司法考試法的起源和發(fā)展

單擊此處編輯母版標題樣式,,單擊此處編輯母版文本樣式,,第二級,,第三級,,第四級,,第五級,,*,*,*,法的起源和發(fā)展,,法 系,法系概述,,法系（legal family），又稱“法律家族”，是西方法學家對世界各國法律所進行的一種最常用的分類方法時使用的一個概念。法系是具有共性或共同傳統(tǒng)的法律制度的總稱，每個法系包括很多成員。,兩大法系,,大陸法系，又稱民法法系、法典法系、羅馬法系，它是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。大陸法系以1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》為代表形成了兩個支流。,,英美法系，又稱普通法法系、判例法系，它是指以英國中世紀的普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。英美法系也存在兩大支流，即英國法和美國法。,民法法系（大陸法系）概述,,民法法系的概念,,民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀起，在西歐大陸各國以羅馬法為基礎(chǔ)形成的，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區(qū)法律制度的總稱。,,,民法法系的地理分布,,民法法系是西方兩大法系之一，它的分布范圍極為廣泛，以歐洲大陸為中心，遍布全世界廣大地區(qū)。在探討民法法系的分布范圍時，首先要明確這一法系是以法國和德國為主的。,,民法法系的歷史發(fā)展,,（一）民法法系的形成——古代羅馬法,,羅馬法的歷史發(fā)展大體上也可分為以下三個時期：在王政時期（公元前8—6世紀），誕生了古羅馬法；在共和時期，制定了旨在提升平民地位的也是古羅馬第一部成文法《十二銅表法》，并形成了市民法與萬民法二元并存的局面；在帝政時期，羅馬法和羅馬法學都十分發(fā)達。羅馬法學家著書立說、解答法律問題（這種解答最終構(gòu)成法律的淵源）、參與政治等，標示著一個職業(yè)的法學家集團的形成。而大規(guī)模的、成系統(tǒng)的法典編纂活動，特別是東羅馬帝國的查士丁尼時代的法典編纂活動，更把羅馬法推向了頂峰。,,（二）羅馬法在中世紀中后期的復興,,從11世紀末開始直到16世紀，西歐大陸經(jīng)歷了羅馬法復興的過程。公元1135年左右，意大利彼薩人攻陷馬爾非城時獲得了《學說匯纂》的手抄本?！秾W說匯纂》作為《查士丁尼民法大全》的一個重要文獻，在埋沒達幾個世紀后又被重新發(fā)現(xiàn)，當然對羅馬法的復興提供了一個重要條件。同樣地，注釋法學家等中世紀法學家對羅馬法的研究和傳播，也為它的復興提供了另一個重要條件。但羅馬法在當時復興的原因，首先是由于西歐中世紀存在需要某種法律的社會條件；其次是羅馬法本身的內(nèi)容和某些特征能符合當時時代的需要。,,（三）古典自然法學和法國革命,,17—18世紀，歐美各國的革命都是在理性、人權(quán)、社會契約、自然法等旗幟下進行的。在法學領(lǐng)域中，這種學說通稱為古典自然法學，在哲學領(lǐng)域中通稱理性主義。這種學說對民法法系和普通法法系都有重大影響。正是在這些學說的指引下，形成了西方兩大法系共同的法律觀念以及法律的基本原則和制度。近代資本主義革命，特別是1789年法國大革命，對民法法系的形成起過重大作用。法國革命是一次徹底的資本主義革命，它所代表的理論，它所帶來的一系列變革以及它所建立的各種制度、法律，對民法法系的進一步形成打上了深刻的烙印。,,總的來說，法國革命和古典自然法學的理性主義思潮對民法法系傳統(tǒng)的影響有以下幾個方面：首先，法國革命和自然法學說構(gòu)成了民法法系公法的歷史淵源。第二，私法領(lǐng)域的重大變革。第三，法律思想的巨大改變。最后，法國革命和自然法學說對民法法系的重大影響也體現(xiàn)了制定法在法律淵源中的首要地位以及法典化等方面。,,（四）法典編纂運動,,1804年的《法國民法典》是19世紀民法法系法典的一個典型。從這一法典開始，法國和其他很多歐洲大陸國家相繼進行了廣泛的立法活動，特別是編纂法典的活動，使得大陸法系內(nèi)部形成了法德兩個支系。,,民法法系的特點,,（一）強調(diào)私法、保障私權(quán),,大陸法系制度最初的基本分類是公法和私法，此劃分為羅馬法首創(chuàng)。文藝復興以降，以人為本的思想深入人心，使得近代的私法從制度方面得到完善。如果說法國民法樹起了權(quán)利的旗幟，德國的民法典則書寫了權(quán)利的新篇，那么日本民法則成為繼受的典范?？傊乃椒▽λ綑?quán)利的保護得到進一步加強。,,（二）強調(diào)理性與哲理,,在哲學上，理性是指人所內(nèi)在具有的區(qū)別于感性的認知、行為方式的另外一種認知方式和對行為控制驅(qū)動的思維模式。中世紀后期和近代前期，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和國家-社會的二元分立，從古希臘和古羅馬傳承下來的理性思想（古希臘）和理性法（古羅馬）在新的歷史條件下再度融合，轉(zhuǎn)化為完整而體系化的古典自然法學說（區(qū)別于新自然法學說），有機地完善了大陸法系的私法原則并形成公法的基本理論，從而樹立起了大陸法系的精神支柱。理性主義的載體就是自然法思想。,,（三）法學家的重要作用,,大陸法系國家，由于秉持理性主義思維方式并深受自然法思想的影響，法被看作是根據(jù)正義觀念而被公認的權(quán)利義務(wù)的學說體系。反映在立法上，大陸法系依循一定法律學說的指導通過立法機關(guān)來表達一般的抽象原則，法學家自然在立法中起指導作用。另一方面，亞里士多德研究了演繹法以來，這種推理經(jīng)由斯多葛學派傳給古羅馬法學家并運用于羅馬法。在法觀念上，人們認為理性是唯一可靠的（經(jīng)驗則相反）認知方法，通過理性力量，人們可以發(fā)現(xiàn)一個理想之法律體系，并以此建立各種規(guī)則和原則，將其作為法典的指導。,,（四）法律法典化及其獨特的法源,,有無法典存在并不是區(qū)別大陸法系和英美法系的依據(jù)。大陸法系大多數(shù)國家固然有法典，但在英美法系國家中，系統(tǒng)化的法典也充斥著各個法律部門?？v覽大陸法系發(fā)展的歷程，可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的形成大都是與富有激情的法律改革思想同步的。在發(fā)展的各個階段，都有一種革命性的思想支配著法律的變更，這種革命性的思想對法典成為大陸法系的核心和支柱起到了決定性的作用。法典成為革命成功的某種象征。,,普通法法系（英美法系）,,,普通法法系的概念與地理分,,（一）普通法法系的概念,,普通法法系是指以應(yīng)該中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)的，與以羅馬法為基礎(chǔ)的民法法系相對比的一種法律制度。,,（二）普通法法系的地理分布,,自17世紀英國開始對外進行殖民擴張以后，英國法也隨之在英國國外傳播。到18—19世紀，英國法本身經(jīng)歷了重大改革，逐步地從封建法律轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義法律。與此同時，它對英國國外的影響也隨著英國殖民擴張的急劇發(fā)展而伸展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的廣大地區(qū)，普通法法系作為西方世界主要法系之一的地位終于確立。,,,英國法的歷史發(fā)展,,（一）普通法的形成,,在盎格魯撒克遜法時代(1066年前)實行的法律大多是習慣法，它對以后英國法的發(fā)展沒有太大影響。 在英國法的歷史發(fā)展中，1066年諾曼公爵征服英國，成為英國國王，是一個重大事件。嚴格意義上的英國法是從威廉統(tǒng)治英國后所創(chuàng)立的普通法開始的。諾曼人從12—13世紀創(chuàng)建了三個王室高等司法機關(guān)，即財務(wù)法院，普通訴訟法院，御座法院，它們是英王設(shè)立的中央一級法院，對地方上的、直接受各地領(lǐng)主或主教控制的法院以及教會法院，實行嚴格的監(jiān)督。普通法的發(fā)展與令狀(writ，)或民事訴訟形式(forms of action)密切聯(lián)系。,,,（二）衡平法的興起,,16世紀的英國，資本主義急劇發(fā)展，在工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)和航海等方面都取得了巨大成就。與此同時，在政治上，都鐸王朝加強了君主專制。在這樣的歷史背景下，衡平法開始興起并與普通法發(fā)生沖突。約自14世紀開始，人們就日益發(fā)現(xiàn)自己的某些權(quán)利要求無法通過普通法法院機械而刻板的令狀制來實現(xiàn)，因此就向英王和英王的咨詢機關(guān)樞密院以至國會提出申請，要求它們主持正義，采取特殊的補救措施。1474年，大法官第一次以自己的名義做出案件的判決。自此以后，這種不經(jīng)普通法法院而由大法官所作的特殊審理，就稱為衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判決就逐步形成一批與普通法并列的另一種法律——衡平法。,,,（三）英國革命和英國法的改革,,17世紀初，英國法律發(fā)展史的一個突出現(xiàn)象是普通法和衡平法，或者說普通法法院和衡平法院(即大法官法院)之間的沖突，這種沖突實質(zhì)上是普通法法院和君主專制之間的沖突，既然君主專制已被推翻，兩個法院本身之間的沖突也就不難實現(xiàn)妥協(xié)。這種妥協(xié)并不體現(xiàn)在國會的立法、國王的宣告或法院的判決中，而卻體現(xiàn)在相互諒解而逐步形成的傳統(tǒng)上。普通法法院和衡平法院相互并存和協(xié)調(diào)發(fā)展的局面，一直持續(xù)到19世紀后半期兩者合并才結(jié)束。,,,（四）18－19世紀英國的著名法學家,,在英國，18-19世紀最負盛名的法學家是布萊克斯東和邊沁二人，他們的著作無論對英國還是其他普通法法系國家都發(fā)生重大影響。,,,英美法系的特點,,（一）判例法為主的獨特法源,,判決會產(chǎn)生“既決事項不再理”的司法效力。在英美法中，判決還具有另一種司法效力：一項判決可以成為先例，在法律淵源的意義上對以后相同或相類似的案件具有或強或弱的拘束力。盡管沒有法典，法官們還是發(fā)現(xiàn)了使自己判決有法律依據(jù)的途徑：依照法院系統(tǒng)的一定等級，遵循上級法院對相似案件所作的判決。法官充任了造法者的角色，判例法又被成為“法官造的法（judge-made-law）。,,,（二）司法為中心與法官造法,,英美法素有“法官法”之稱。在西方許多國家，法官須從優(yōu)秀并資深的律師中選任，因而可以說，法官具有更高的素質(zhì)和能力。英美法系國家中法官的地位更是崇高而顯赫。他們既具扎實的理論基礎(chǔ)，更具有豐富的司法實踐經(jīng)驗。同時又由于英美法系國家實行遵循先例的原則，對法官通過司法判例創(chuàng)立起來的法律非常推崇，形成法官在法律體系中占有重要一席的局面。法官們在審判中追隨其前輩，用同樣的方法和原則判決類似的案件。當受理的案件有不同因素時，法官們又通過區(qū)別技術(shù)（distinguishing technique），對其進行擴大或限制性解釋，從而發(fā)展先例中的規(guī)則；如果案件是全新的，無任何先例可循，法官就可以創(chuàng)造先例了，從而又為以后的案件提供了先例。,,,（三）財產(chǎn)信托的合理設(shè)計,,英美法的一個顯著特征就是它的務(wù)實性。而最能體現(xiàn)這個特征的一個例證就是英美法系中的信托制度。信托制度是英國法所固有的法律制度，信托法是英國法的顯著標志和特征。信托是一種代人理財?shù)臋C制，其實質(zhì)是一種關(guān)于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與管理的設(shè)計與安排。而此制度設(shè)計的初衷竟然是規(guī)避法律。也就是說，用益權(quán)對法律的規(guī)避主要是：用以規(guī)避長子繼承，使土地持有人能夠按自己的遺囑自由處置自己的地產(chǎn)；用以規(guī)避法律上“禁止將土地贈與教會的規(guī)定；用益權(quán)可以使土地占有人的地產(chǎn)逃避因占有人犯重罪而被沒收；設(shè)立用益權(quán)可以使土地占有人逃避債權(quán)人的追索。隨著社會的昌明與發(fā)展，信托制度也得到了極大發(fā)展，功能日漸創(chuàng)新。消極信托退出歷史就是一個例證。積極信托已成為一種投資工具。,,,（四）注重程序，實行對抗制訴訟,,英美法系的重程序傳統(tǒng)是指以司法救濟為出發(fā)點而設(shè)計運行的一套法律體系。英美法系國家一開始就注重訴訟程序和程序法。其中一個亮點，就是對抗制訴訟。對抗制訴訟，又稱“辯論式訴訟”，或“當事人主義訴訟”其特點是在民刑事案件中，當事人雙方及其律師通過在法庭上的辯論和詢問證人澄清事實。法官不主動詢問證人和收集證據(jù)，而是站在中立的立場上充當沖突雙方的公斷人。可以說，對抗制訴訟是英美法中最具特色與魅力的制度之一。,兩大法系的區(qū)別,,（一）從法律淵源傳統(tǒng)來看，大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)；而英美法系具有判例的傳統(tǒng)。,,（二）從法典編纂傳統(tǒng)來看，大陸法系的基本法律一般都采用系統(tǒng)的法典形式；而英美法系一般不傾向于法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規(guī)。,,（三）從法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)來看，大陸法系的基本結(jié)構(gòu)是在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的；英美法系的基本結(jié)構(gòu)是在普通法（主要代表立法機關(guān)的法律）和衡平法（主要代表審判機關(guān)的“法律”）的基礎(chǔ)上建立的。,,（四）從法律適用傳統(tǒng)來看，大陸法系的法官在確定事實以后首先考慮制定法的規(guī)定，遵循從抽象到具體的演繹推理模式，重視法律解釋技術(shù)，但他們只能適用法律而不能創(chuàng)造法律；英美法系法官在確定事實之后。首先考慮的是以往類似案件的判例，并將本案與先例加以比較，從中歸納出可以適用于本案的一般性法律規(guī)則或者原則，這種判例運用方法又稱為“區(qū)別技術(shù)”。他們不僅適用判例，還可以在無先例遵循的情況下創(chuàng)造新的判例。,,（五）從訴訟程序傳統(tǒng)來看，兩大法系也存在一些傳統(tǒng)的差異。大陸法系傾向于職權(quán)主義；而英美法系傾向于當事人主義。,,（六）從職業(yè)教育傳統(tǒng)來看，大陸法系在律師和法官的職業(yè)教育方面突出法學理論，所以大陸法系自古羅馬以來就有“法學家法”的稱號；而英美法系的職業(yè)教育注重處理案件的實際能力。,,,兩大法系的演變及發(fā)展趨勢,,在當代，由于經(jīng)濟一體化、政治一體化進程的不斷加速，兩大法系的各國法律在法律技術(shù)、法律方法等方面有不斷靠攏的趨勢。首先，法律淵源；其次，法典化問題；再次，法律的分類。,其他法系,,一、伊斯蘭法系,,（一）伊斯蘭法系的概念及其分布范圍,,（二）伊斯蘭法系的發(fā)展過程及淵源,,（三）伊斯蘭法系的基本特點,,第一，原則上的不變性。,,第二，法學家的法律。,,第三，法律與宗教的合一。,,,二、中華法系,,（一）中華法系是最早產(chǎn)生在東亞大陸中國的古代法律體系，由于具有相當?shù)牡湫托耘c示范性，故能超越國界，影響周邊國家。,,（二）中華法系的特點：,,首先，以專制制度、宗法等級特權(quán)為特征的法律。,,其次，中華法系的法律具有統(tǒng)一、封閉的特點。,,再次，儒家思想的絕對統(tǒng)治。,,最后，重刑輕民、諸法合體的法律,法的演進與法律發(fā)展,,第一節(jié)法律的演進與發(fā)展的歷史規(guī)律,一、內(nèi)涵,,法律演進：某一個國家或社會的法律制度從落后狀態(tài)向先進狀態(tài)長期而緩慢發(fā)展的過程。,,法律發(fā)展：與社會經(jīng)濟、政治、文化全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步過程與趨勢。,,二、特點,,（1）模式——進化論、建構(gòu)論,,（2）道路——本土化、國際化,,（3）動力來源——內(nèi)源型、外源型,,三、法律演進與發(fā)展的基本規(guī)律,,（1）動力——社會發(fā)展引導和促進法律演進與發(fā)展，是最終決定力量。,,（2）綜合——根本動力是社會內(nèi)部需求的增長，同時離不開外部環(huán)境的推動；既有社會自然進化成分，又有社會理性建構(gòu)成分；既有本土化內(nèi)容，又有國際化影響。,,（3）技術(shù)——法律規(guī)范、法律制度、法律適用程序和技術(shù)從簡單到復雜、從粗糙到精細、從感性到理性、從含混雜亂到明確和體系化、從單純注重法律實體內(nèi)容到特別注重法律程序?qū)τ诜蓪嶓w內(nèi)容的優(yōu)先性、從單純追求實體正義到特別追求程序正義。,,（4）內(nèi)容——從“義務(wù)本位”到“權(quán)利本位”,,（5）姿態(tài)——從獨立法律體系的自我確證封閉式發(fā)展到互有差異多法律體系的彼此交流與融合的開放式發(fā)展。,,（6）途徑——對于歷時性的本國歷史形成的法律傳統(tǒng)自覺不自覺的繼承；對于共時性的其他國家和社會的現(xiàn)存法律借鑒或移植；立足本國或本社會的現(xiàn)實需求的法律制度的創(chuàng)新或改革。,第二節(jié)法律繼承,一、法律繼承的概念,,法律繼承：舊法律制度對新法律制度的影響，新法律制度對舊法律制度的繼受。,,二、法律繼承的特點,,（1）既有拋棄又有保存,,（2）賦予新的階級內(nèi)容和社會功能,三、法律繼承的原因,,（1）社會生活條件的歷史延續(xù)性,,（2）法律的相對獨立性,,（3）法律作為人類文明成果的共同性,,（4）法律演進與發(fā)展的歷史事實,,,四、法律繼承的內(nèi)容,,（1）法律概念、技術(shù),,（2）反映商品——市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范,,（3）反映民主政治的法律原則和規(guī)范,,（4）有關(guān)社會公共事務(wù)的組織管理的法律規(guī)定,第三節(jié)法律移植,一、法律移植的概念,,法律移植：在鑒別、認同、調(diào)適、整合基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分。,,二、法律移植的理論,,三、法律移植的原因,,（1）社會發(fā)展與法律發(fā)展的不平衡性,,（2）市場經(jīng)濟客觀規(guī)律和根本特征,,（3）法律方面的對外開放,,（4）法制現(xiàn)代化,,四、法律移植的實踐,,（1）政治、經(jīng)濟、文化處于相同或基本相同發(fā)展水平，相互,,（2）落后——先進 采納,,（3）區(qū)域性法律統(tǒng)一運動、世界性法律統(tǒng)一運動,,注意：兼容性、本土化、優(yōu)選性、超前性,第四節(jié)法制改革,一、法制改革的概念,,法制改革：整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制、具體法律制度等方面，自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善、自我發(fā)展。,,二、法制改革的意義,,（1）應(yīng)對新的法律問題,,（2）法律制度創(chuàng)新,,（3）劇變，對法律演進與發(fā)展,,（4）法律繼承、移植的前提,,（5）著眼點于法律制度、法律體系的更新與重構(gòu)，屬于法律的內(nèi)在成長,,三、當代中國法制改革的必要性,,（1）現(xiàn)行法律體系與計劃經(jīng)濟相聯(lián)系，人治因素濃重,,（2）法律體系的滯后性,,（3）建立與社會主義市場經(jīng)濟體制、民主政治體制相適應(yīng)的法律體系,,（4）法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型,,四、當代中國法制改革的基本內(nèi)容,,（1）政法體制的改革,,（2）法律體系的重構(gòu),,（3）法律精神的轉(zhuǎn)換,案例,,1、美國已于1938年在民事訴訟規(guī)則中增加了證據(jù)開示程序。所謂證據(jù)開示，是庭審前一方當事人可從對方當事人那里獲取對方證據(jù)的程序。當事人雙方可以向法院提出動議申請，來實現(xiàn)要求對方開示其證據(jù)的權(quán)利，并根據(jù)開示的結(jié)果修改訴訟請求的范圍及論據(jù)論點。在這個過程中，法院必須放棄傳統(tǒng)的不介入的態(tài)度，并對案件的各種實質(zhì)性和程序性問題主動進行考量并做出決定。,,問：美國證據(jù)開示程序的設(shè)立是通過哪種法律發(fā)展的途徑來實現(xiàn)的？,,2、美國獨立后，仍然沿用原殖民地時期的判例法。,,問：這反映了哪種法律發(fā)展的途徑？,,3、隨著我國法治建設(shè)的需要，我們廣泛借鑒世界各國的立法成就和經(jīng)驗，到目前為止，基本上達成了初步的法制改革的目標。,,問：這反映了法制改革和哪種法律發(fā)展途徑之間的密切關(guān)系？,