合同法基礎(chǔ)知識(shí)培訓(xùn)(實(shí)務(wù)).ppt

合同法基礎(chǔ)知識(shí) 培訓(xùn) 主講人：董花茹 內(nèi)容概要 第一章 概述 1.合同法簡(jiǎn)介 2.合同法內(nèi)容 3.合同法原則 第二章 合同法 第三章 合同簽訂過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)防范 第一章 概述 重點(diǎn)內(nèi)容： 掌握合同概念、合同法基本內(nèi)容、合同法原 則、合同的形式 一、 合同法簡(jiǎn)介 合同，指平等 主體的自然人、 法人、其他組織 之間設(shè)立、變更 、終止民事權(quán)利 義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 。 合同法是調(diào)整平等的民事主體之間 合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 二、 合同法的內(nèi)容 中華人民共和國(guó)合同法已由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代 表大會(huì)第二次會(huì)議于1999年3月15日通過(guò)，自1999年10月1日起施行 。共計(jì)第二十三章四百二十八條。 總 則 第一章 一般規(guī)定 第二章 合同的訂立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 第六章 合同的權(quán)利義務(wù)終止 第七章 違約責(zé)任 第八章 其他規(guī)定 分 則 第九章 買(mǎi)賣(mài)合同 第十章 供用電、水、氣、熱力合同 第十一章 贈(zèng)與合同 第十二章 借款合同 第十三章 租賃合同 第十四章 融資租賃合同 第十五章 承攬合同 第十六章 建設(shè)工程合同 第十七章 運(yùn)輸合同 第十八章 技術(shù)合同 第十九章 保管合同 第二十章 倉(cāng)儲(chǔ)合同 第二十一章 委托合同 第二十二章 行紀(jì)合同 第二十三章 居間合同 三、合同法的基本原則 平等原則 自愿原則 公平原則 誠(chéng)實(shí)信用原則 合法原則和公序良俗原則 第二章 合同法 內(nèi)容概要： 第一節(jié) 合同的訂立 第二節(jié) 合同的效力 第三節(jié) 合同的履行 第四節(jié) 合同的變更和轉(zhuǎn)讓和終止 第五節(jié) 違約責(zé)任 第一節(jié) 合同的訂立 一、合同的形式 書(shū)面形式 （合同書(shū)、信件、電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù) 據(jù)交換和電子郵件） 口頭形式 （當(dāng)面談判、電話） 其他形式 （行為，默示等） 合同法第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、 口頭形式、和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū) 面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面 形式。 二、合同的主要條款 （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價(jià)款或者報(bào)酬； （六）履行期限、地點(diǎn)和方式； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭(zhēng)議的方法（仲裁與訴訟） 三、訂立合同的方式 合同法第十三條：當(dāng)事人訂立合同，采取 要約、承諾方式。 要約：是指希望和他人訂立合同的意思表示。( 指向特定人） 承諾：受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合 同的意思表示。 要約人受要約人 要約 要 約 撤 回 要 約 撤 銷(xiāo) 承諾 要約人 承 諾 撤 回 要約到達(dá)后 承諾尚未發(fā) 出前 要約發(fā)出后 未到達(dá)前或 到達(dá)時(shí) 承諾發(fā)出后 尚未到達(dá)前 或到達(dá)時(shí) 四、合同的成立 1、合同成立的條件 1）承諾生效時(shí)合同成立。 2）承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。 2、例外情況（現(xiàn)行法的漏洞） 1）實(shí)踐合同，還要交付實(shí)物，合同才成立 ； 2）合同需要經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，合同成立是 批 準(zhǔn)之日，不是承活生效之日。 3、承諾生效時(shí)間是合同成立的時(shí)間 4、承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn) 第二節(jié) 合同的效力 一、合同生效的要件： 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 意思表示真實(shí) 不違反法律和社會(huì)公共利益 合同必須具備法律所要求的形式 效力有瑕疵的合同 效力待定的合同可撤銷(xiāo)的合同無(wú)效的合同 合同成立與生效的比較 二、 無(wú)效合同 （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同， 損害國(guó)家利益； （二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三 人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 免責(zé)條款的無(wú)效情況 （一）造成對(duì)方人身傷害的； （二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損 失的。 案例：游泳場(chǎng)的免責(zé)聲明 三、可變更或可撤銷(xiāo)的合同 可變更或 撤銷(xiāo)的合同 1 重大誤解 2 顯失公平 3 欺詐 4 脅迫 5 乘人之危 重大誤解 q重大誤解，指因自己的過(guò)錯(cuò)而對(duì)合同的內(nèi)容等 發(fā)生誤解。包括單方的誤解，和雙方的誤解。 q構(gòu)成要件： 1因誤解作出意思表示 2對(duì)合同的內(nèi)容發(fā)生重大誤解 3誤解是由于自己的過(guò)失造成。法律不允許 當(dāng)事人故意或重大過(guò)失的情況下，撤銷(xiāo)合同。 4因重大誤解導(dǎo)致表意人遭受較大的損失。 顯失公平 q顯失公平：一方在訂立合同時(shí)因情況緊迫或 缺乏經(jīng)驗(yàn)而訂立的明顯對(duì)自己有重大不利的 合同 q顯失公平的構(gòu)成要件 1客觀要件： 給付與對(duì)待給付失去平衡； 2主觀要件： 訂立合同時(shí)，利用優(yōu)勢(shì)、對(duì)方缺乏經(jīng)驗(yàn)或輕信 等。包括： 【1】利用優(yōu)勢(shì) 【2】未履行告知義務(wù) 【3】利用對(duì)方無(wú)經(jīng)驗(yàn)或輕率 趁人之危 q利用他人的為難緊迫等需要，強(qiáng)迫訂立合 同條款。如，搶救落井者時(shí)，提出巨額的 報(bào)酬要求。 q與顯失公平競(jìng)合 四、 撤銷(xiāo)權(quán)的消滅事由 （一）具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng) 知道撤銷(xiāo)事由之日起一年（除斥期間性質(zhì) ）內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)； （二）具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后 明確表示或者以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)。 五、 無(wú)效或被撤銷(xiāo)的法律后果 1、返還財(cái)產(chǎn)。合同法第58條：合同無(wú)效或者 被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以 返還； 2、折價(jià)補(bǔ)償。合同法第58條：合同無(wú)效或者 被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，不能返還 或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。 3、賠償損失。合同法第58條：合同無(wú)效或者 被撤銷(xiāo)后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此 所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，性質(zhì)為締約上的過(guò)失責(zé)任 。 第三節(jié) 合同的履行 一、合同的履行制度 （一）概念 合同的履行，指合同債務(wù)人按照合同約定 的或法律的規(guī)定，全面地、正確地履行自 己的所承擔(dān)的義務(wù)。 （二）合同履行的原則 1、全面履行原則 2、附隨義務(wù) 合同法第六十條：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履 行自己的義務(wù)。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性 質(zhì)、目的和交 易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義 務(wù)。 案例： u住宿酒店車(chē)子丟失，停車(chē)場(chǎng)有無(wú)責(zé)任？ 福 田法院作出判決停車(chē)場(chǎng)對(duì)車(chē)輛丟失 負(fù)全責(zé) （三）合同的補(bǔ)缺性方法 q合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào) 酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不 明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié) 議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確 定。 補(bǔ)缺性法律規(guī)定（合同法第63條）： （一）質(zhì)量要求（一）質(zhì)量要求 （四）履行期限（四）履行期限 （二）價(jià)款或者報(bào)酬（二）價(jià)款或者報(bào)酬 （五）履行方式（五）履行方式 （三）履行地點(diǎn)（三）履行地點(diǎn) （六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān) 二、 合同履行中的抗辯權(quán) 在全同履行中，當(dāng)事人可享有同時(shí)履 行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。 這些抗辯權(quán)利的設(shè)置，使當(dāng)事人在法定情 況下可以對(duì)抗對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)，使當(dāng)事人的 拒絕履行不構(gòu)成違約，可以更好地維護(hù)當(dāng) 事人的利益。 當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序 的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前 有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對(duì)方履行債 務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行 要求。 （一）同時(shí)履行抗辯權(quán) （二）先履行抗辯權(quán) 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履 行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其 履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約 定時(shí)，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行 要求。 （三）不安抗辯權(quán) 合同法第六十八條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人 ，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以 中止履行： u（1）對(duì)方當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； u（2）對(duì)方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債 務(wù) u（3）對(duì)方當(dāng)事人喪失商業(yè)信譽(yù)； u（4）對(duì)方當(dāng)事人有喪失或者可能喪失履行債務(wù) 能力的其他情形 三、 合同履行中的保全制度 合同保全制度，是指法律為防止因債務(wù)人 財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受 到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的 法律制度。具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和 債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)制度。 （一）代位權(quán) 代位權(quán)：當(dāng)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)， 對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民 法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的 債權(quán)，以保證債權(quán)實(shí)現(xiàn) 債權(quán)人第三人債務(wù)人 存在合法債務(wù) 存在債務(wù)且怠于行使 （二）撤銷(xiāo)權(quán) 撤銷(xiāo)權(quán)：指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害 債權(quán)人的行為，請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)的 權(quán)利。 債權(quán)人第三人債務(wù)人 存在合法債務(wù) 免除債務(wù)低價(jià)銷(xiāo)售等損害 債權(quán)人 注：撤銷(xiāo)權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之 日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五 年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 第四節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 一、合同的變更 p1、合同的變更有協(xié)議變更和依法變更兩 種 p2、以協(xié)商形式變更合同，若合同變更的 內(nèi)容約定不明確的，就推定為合同未變更 ，當(dāng)事人仍應(yīng)依照原合同的約定履行各自 的義務(wù) 二、合同的轉(zhuǎn)讓 （一）、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 p1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人 。 p2、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷(xiāo)，但 經(jīng)受 讓人同意的除外 3、下列情形下合同不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)?根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓。 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。 基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā) 生的債權(quán)。如生的債權(quán)。如雇傭、委雇傭、委 托、租賃托、租賃等合同所生債等合同所生債 權(quán)。權(quán)。 專(zhuān)為特定債權(quán)人利益而專(zhuān)為特定債權(quán)人利益而 存在的債權(quán)。例如專(zhuān)向存在的債權(quán)。例如專(zhuān)向 特定人特定人講授外語(yǔ)的講授外語(yǔ)的合同合同 債權(quán)債權(quán)。 不作為債權(quán)不作為債權(quán)。例如，競(jìng)。例如，競(jìng) 業(yè)禁止約定。業(yè)禁止約定。 （二）、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 1、合同法第八十四條：債務(wù)人將合同 的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng) 當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。 2、當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在 合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。 三、合同的終止 （一）合同終止的事由： u1、債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； u2、合同解除； u3、債務(wù)相互抵消； u4、債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； u5、債權(quán)債務(wù)同歸于一人； u6、債權(quán)人免除債務(wù)； u7、法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定 終止的其他情形。 （二）合同的解除 1、協(xié)商解除：當(dāng)事人協(xié)商一致可解除合同。 2、法定解除。有下列情形之一的，當(dāng)事人可解 除合同： n因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； n在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己 的行為表明不履行主要債務(wù)；（預(yù)期違約） n當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi) 仍未履行； n當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能 實(shí)現(xiàn)合同目的； n法律規(guī)定的其他情形。 注意：以通知的方式解除 第五節(jié) 違約責(zé)任 違約責(zé)任的形式： p繼續(xù)履行 p采取補(bǔ)救措施 （修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬 ） p賠償損失 p支付違約金 p定金 一、繼續(xù)履行 適用條件： 1、有違約行為的存在 2、非違約方須在合理的期限內(nèi)提出繼續(xù) 履 行的請(qǐng)求 3、依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行 4、實(shí)際履行在事實(shí)上是可能的和在經(jīng)濟(jì) 上是合理的 二、損害賠償 （一）、概念：指違約方因不履行或不完全履 行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損失，依法和依據(jù)合 同的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的賠償損失的責(zé)任。 （二）合同法規(guī)定的賠償歸則： 1、完全賠償歸則（113條） 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù) 不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額 應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履 行后可以獲得的利益。 （實(shí)際損失和可得利益 損失） （二）、可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則（113條） 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義 務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償 額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同 履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同 一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違 反合同可能造成的損失。 （三）、減輕損害規(guī)則（119條） 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施 防止損失的擴(kuò)大；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失 擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。 三、支付違約金 指由當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商預(yù)先確定的，在違約發(fā)生 后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。 合同法114條第2款：約定的違約金低于造成的損 失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加 ；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng) 求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 過(guò)分高于造成的損失：約定的違約金超過(guò)造成 損失的30%。（合同法解釋二29條） 違約金與損害賠償比較 違約金損害賠償金 責(zé)任 原因 違約事實(shí)發(fā)生有違約事實(shí)且有損害后 果 確定 時(shí)間 預(yù)先確定違約后責(zé)任發(fā)生損害以后確定責(zé)任 范圍 利弊 比較 數(shù)額比實(shí)際損害過(guò)高 或過(guò)低，將涉及訴訟 賠償數(shù)額準(zhǔn)確（利） 避免煩瑣的訴訟程序 （利） 計(jì)算損失范圍及舉證困 難（弊） 四、定金 第115條：當(dāng)事人可以依照中華人民共和國(guó)擔(dān) 保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān) 保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或 者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的 ，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行 約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 注意：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的， 一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定 金條款。 定金和違約金不可重疊（116條） 免責(zé)事由 免責(zé)事由：包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé) 事由。 法定免責(zé)事由：不可抗力 不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并且不能克 服的客觀情況。 類(lèi)別：1、自然災(zāi)害。2、政府行為（新政策、 法律、行政措施）。3、社會(huì)異?，F(xiàn)象（罷工、 騷亂）。 約定免責(zé)條款：合同的免責(zé)條款 第三章 合同簽訂過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范 第一節(jié) 合同簽訂前主體的審查 第二節(jié) 如何草擬合同 第三節(jié) 注意事項(xiàng) 第一節(jié) 合同簽訂前主體的審查 一、主體資格審查 1、真實(shí)性審查 應(yīng)查看合同簽訂對(duì)方的身份證明、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等身份信 息；對(duì)企業(yè)而言，主要是審查營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人身 份證明，看對(duì)方的企業(yè)性質(zhì)、注冊(cè)資本，以及載明的其 他信息。 ua.訂立合同的一方根本沒(méi)有提供法人資格證明； ub.合同一方雖提供了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但為副本或復(fù)印件， 其實(shí)為偽造的證明； uc.合同一方提供了正式的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照但其實(shí)際虛報(bào)注冊(cè) 資本，無(wú)實(shí)有資金，并沒(méi)有實(shí)際履行能力； ud.合同一方在訂立合同時(shí)雖提供了正式的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照， 但因未參加工商局年檢已被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 2、資信能力審查 審查合同對(duì)方履行合同的能力 u注冊(cè)資本 u主營(yíng)業(yè)務(wù) u資金狀況 u資產(chǎn)狀況 u合同履行情況 u涉訴狀況 3、合法性審查 n經(jīng)營(yíng)范圍 n相關(guān)資質(zhì) n民事權(quán)能1、共有 2、委托代理 代理簽訂買(mǎi)賣(mài)合同的委托代理人必須具備三 條件，所以對(duì)委托代理人要進(jìn)行三方面的審查: 委托證明， 代理權(quán)限 簽約時(shí)是否以委托人的名義進(jìn)行。 二、審查的方法 1、公開(kāi)信息查詢 p 媒介、網(wǎng)絡(luò)信息搜索 p企業(yè)宣傳資料分析 p行業(yè)協(xié)會(huì)資料查詢 p工商注冊(cè)資料查詢 p稅務(wù)信息查詢 p社會(huì)保障機(jī)構(gòu)資料查詢 p技術(shù)監(jiān)督部門(mén)資料查詢 p銀行存貸款資料查詢 p海關(guān)報(bào)出關(guān)資料查詢 2、正面接觸的方法 u參觀與拜訪目標(biāo)公司 u以顧客或合作者的身份接觸 u委托國(guó)家職能部門(mén)進(jìn)行訪問(wèn) u訪問(wèn)目標(biāo)公司的相關(guān)員工 3、間接調(diào)查的方法 p訪問(wèn)目標(biāo)公司的銷(xiāo)售商 p訪問(wèn)目標(biāo)公司的供應(yīng)商 p訪問(wèn)目標(biāo)公司的廣告代理商 4、委托專(zhuān)業(yè)調(diào)查機(jī)構(gòu)調(diào)查 專(zhuān)業(yè)調(diào)查事務(wù)所、律師事務(wù)所。 出具正規(guī)的調(diào)查報(bào)告。 第二節(jié) 如何草擬合同 一、合同的基本要求： 從形式上看，合同的主要條款包括首部 、本文和尾部三個(gè)部分。 合同雙方的名稱、合同編號(hào)、簽訂時(shí) 間和簽訂地點(diǎn)、買(mǎi)賣(mài)雙方的名稱必須寫(xiě)得 清楚明白，不能有錯(cuò)字、別字、漏字。 二、合同的內(nèi)容 合同法第十二條 合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定， 一般包括以下條款： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價(jià)款或者報(bào)酬； （六）履行期限、地點(diǎn)和方式； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭(zhēng)議的方法。 （一）當(dāng)事人信息 自然人 n 姓名、 n 身份證號(hào)碼 n 同時(shí)留取身份證復(fù)印 n 戶口所在地、常住地 n 電話號(hào)碼。 組織 n 企業(yè)名稱、注冊(cè)地 n 法定代表人或負(fù)責(zé)人 n 聯(lián)系電話 n 留取企業(yè)的資質(zhì)復(fù)印 件 n 如有委托人應(yīng)填寫(xiě)委 托人相關(guān)信息 （二）合同的標(biāo)的 合同的標(biāo)的是指合同的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向 的對(duì)象。 合同標(biāo)的一般包括： 名稱 型號(hào) 規(guī)格 商標(biāo) 單位 包裝 （三）規(guī)格數(shù)量條款： 要對(duì)合同標(biāo)的具體規(guī)格及數(shù)量做出明確約定，避免出現(xiàn) 差錯(cuò)。比如酒類(lèi)買(mǎi)賣(mài)中，如果只約定購(gòu)買(mǎi)“一千箱啤酒” ，就有可能出現(xiàn)“一箱12支”或“一箱24支”這樣兩種相差 巨大的結(jié)果。 要核實(shí)數(shù)字是否準(zhǔn)確，計(jì)量單位是否屬于國(guó)家法定計(jì)量 單位。對(duì)于有些物品，根據(jù)自身性質(zhì)，要確定在數(shù)量條 款中有無(wú)約定正負(fù)尾差、合理磅差、在途自然增減量和 超欠幅度。最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛 案件.doc 對(duì)于有配件的標(biāo)的物，要確定有無(wú)約定輔件、附件、配 套產(chǎn)品、易損耗備品、配件和安裝修理工具的范圍和質(zhì) 保期。對(duì)于成套產(chǎn)品，要審查有無(wú)明確規(guī)定成套供應(yīng)的 范圍，對(duì)方是否提供了成套供應(yīng)清單。 （四）包裝條款 對(duì)于購(gòu)貨方提出的特殊包裝方法應(yīng)當(dāng)引起 足夠的重視。主要明確包裝材料、包裝費(fèi) 用的負(fù)擔(dān)和包裝物的回收等，確保產(chǎn)品無(wú) 損、無(wú)污、無(wú)漏、無(wú)耗地交接。還要明確 包裝材料的采用，包裝費(fèi)用的負(fù)擔(dān)是否在 合同中明確規(guī)定，包裝物回收方式，交接 貨物后包裝物遺失的處理 （五）怎樣約定產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)期限 產(chǎn)品驗(yàn)收方法：）驗(yàn)收時(shí)間，）驗(yàn)收手段，）驗(yàn) 收 標(biāo)準(zhǔn)，）由誰(shuí)負(fù)責(zé)驗(yàn)收，）在驗(yàn)收中發(fā)生糾紛后， 由 哪一級(jí)質(zhì)驗(yàn)部門(mén)處理。 對(duì)產(chǎn)品提出異議的時(shí)間和方法： ）乙方在驗(yàn)收中，如果發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、型號(hào)、 規(guī)格、花色和質(zhì)量不符合規(guī)定，應(yīng)妥為保管，并在 天 內(nèi)向乙方提出書(shū)面異議； ）如果乙方未按規(guī)定期限提出書(shū)面異議，視為所 交產(chǎn)品符合合同約定；（對(duì)供貨方有利） ）乙方因使用、保管、保養(yǎng)不善等造成質(zhì)量下降 的，不得提出異議； ）甲方在接到乙方書(shū)面異議后，天內(nèi)負(fù)責(zé)處 理，否則，即視為默認(rèn)乙方提出的異議成立。（對(duì)收貨 方有利） （六）交付方式條款（送貨條款） 交付時(shí)間和方式（送貨還是自提）要明確，合同中 應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng) 辦人離開(kāi)后，對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證 帶來(lái)困難。 p重點(diǎn)審查交貨地點(diǎn)和交貨期限、交貨方式。要嚴(yán)格審查 交貨期限在合同中有無(wú)規(guī)定，是否明確，交貨期限是否 具體到季度、月份、旬份或者具體日。 p交貨方式重點(diǎn)在分批交貨的合同，特別關(guān)注每一批次的 發(fā)貨時(shí)間是否具體。 （七）付款條款： 主要審查價(jià)格表述是否模糊、計(jì)價(jià)單位、 幣種。數(shù)字應(yīng)該大寫(xiě).叁 參.doc 要審查當(dāng)事人在價(jià)格條款中除產(chǎn)品本身的 價(jià)格之外，是否明確了額外費(fèi)用的承擔(dān)主 體,如運(yùn)輸費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、裝卸費(fèi)以及保管 費(fèi)由誰(shuí)承擔(dān)問(wèn)題是否明確。 合同價(jià)款 應(yīng)明確約定付款的時(shí)間。模棱兩可的約定會(huì)給合作方找 到拖延付款的理由。以下付款時(shí)間的表述就有不足之處 ： A、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物 后 日內(nèi)付款?！?B：檢驗(yàn)合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗(yàn) 合格后_日內(nèi)付款”。 要審查結(jié)算時(shí)間是否明確具體到日期，而結(jié)算時(shí)間往往 關(guān)系著是否延期付款和貸款利息的問(wèn)題. 建議留有余款在對(duì)方履行完畢后支付. （八）雙方權(quán)利義務(wù) 合同雙方應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)當(dāng)明確具 體切忌含糊籠統(tǒng). （九）違約責(zé)任條款 1、如果合同由對(duì)方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審 查有無(wú)不平等的違約責(zé)任條款和加重我方 責(zé)任的違約責(zé)任條款。注意合理利用定金 、違約金，約定違約金應(yīng)當(dāng)明確具體數(shù)額 或按合同價(jià)款的比例。 2、在約定違約責(zé)任時(shí)“違約金不能和定金 同時(shí)使用 3、注意違約金的性質(zhì)。在約定違約金時(shí) ，注意寫(xiě)明賠償違約金后保留要求繼續(xù)履 行的權(quán)利，不要讓違約金變成解約金的性 質(zhì)。 4、確定違約金具體數(shù)額。 5、確定賠償范圍。在約定違約責(zé)任時(shí)， 最好列明哪些損失屬于違約賠償?shù)姆秶?明。 6、訂金和定金的含義、區(qū)別 n 訂金：是預(yù)付款性質(zhì)，合同簽訂后可直接沖抵貨款，合 同不能簽訂時(shí)退回。 n 定金：是擔(dān)保法規(guī)定的五種擔(dān)保方式之一。五種擔(dān) 保方式為：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。合同法中 規(guī)定的定金就是這個(gè)。它才適用定金罰則。 n 定金罰則：合同法第115條規(guī)定：債務(wù)人履行債務(wù)后， 定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。 給付定金的一方不履行約定的債 務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受 定金的一方不履行約定的債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 7、罰款、罰金、違約金的法律含義和區(qū)分 n【罰款】不是一個(gè)合同法用語(yǔ)，而是行政 處罰的一種方式，只有享有行政處罰權(quán)的 機(jī)關(guān)，才可行使行政處罰權(quán)。 n【罰金】 是刑事處罰方式。 n【違約金】 是合同法對(duì)違約 責(zé)任承擔(dān)的一種方式。 （十）涉及第三方的情形 u 如涉及派遣員工或第三方到我方或標(biāo)的物所在地，或合 同履行過(guò)程可能造成第三方人身?yè)p害的應(yīng)對(duì)賠償責(zé)任的 承擔(dān)有相應(yīng)的約定。 （十一）爭(zhēng)議處理?xiàng)l款 uA、約定訴訟管轄地，爭(zhēng)取在我方所在地法院起訴。訴 訟管轄地的約定要明確。 uB、如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個(gè) 仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致 條款無(wú)效。最好不要約定仲裁，雖然仲裁一裁終決，節(jié) 省時(shí)間，但費(fèi)用高，無(wú)上訴機(jī)會(huì)。 （十二） 生效條款 合同可附生效條件，比如，乙方交納保證 金后生效，或滿足什么條件生效。如果生 效條件不具備，合同只是成立了，未生效 。但通常的約定是“合同在雙方簽字蓋章 后生效”，注意“簽字和蓋章”和“簽字或蓋 章”的區(qū)別。 (十三) 落款 應(yīng)有名稱、（代理人、經(jīng)辦人等）、開(kāi)戶行、帳號(hào)等， 內(nèi)容有無(wú)漏簽，是否清楚。加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。 必須對(duì)對(duì)方的單位名稱等內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查。要審查雙 方的單位名稱和合同首部的單位名稱是否一致，所加蓋 公章或合同專(zhuān)用章上的單位名稱與書(shū)寫(xiě)的單位名稱是否 完全相同。蓋章應(yīng)和其工商檔案留存的印章一致 注意： a、對(duì)方的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā) 生糾紛時(shí)作為證據(jù)。 b、如果對(duì)方是加蓋分公司、部門(mén)的印章或者是部 門(mén)經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等都需要明確的授權(quán)委托書(shū)。 一、合同簽訂過(guò)程中易忽視的問(wèn)題： p合同主體要前后一致 p合同涂改要蓋章確認(rèn) p合同附件要蓋章 p合同要加蓋騎縫章 p合同文中不留空格 p合同應(yīng)保留三份以上 p對(duì)于對(duì)方提供的格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢(shì) 而變，不可以不加審查地完全適用其條款。 第三節(jié) 注意事項(xiàng) 二、合同的履行過(guò)程中操作和風(fēng)險(xiǎn) 防范 1、在履行合同時(shí)最好有比較完整的書(shū)面往來(lái)文件 ，而且都必須有對(duì)方當(dāng)事人的確認(rèn)。如：供貨 方在送貨時(shí)，應(yīng)注意送貨單讓對(duì)方貨倉(cāng)人員簽 收并加蓋公司收貨章。 2、接收支票時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)： 對(duì)支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購(gòu)貨方用 別的單位的支票支付貨款。實(shí)踐中，只要支票是真實(shí)有 效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時(shí)應(yīng)重點(diǎn)審查以下 內(nèi)容，避免銀行退票帶來(lái)的麻煩和損失： 1、收款人名稱是否正確; 2、書(shū)寫(xiě)是否清楚，字跡是否潦草; 3、大小寫(xiě)的金額是否一致; 4、大寫(xiě)數(shù)字是否正確。 5、印鑒(公章和法定代表人印章)是否清晰; 6、如果是經(jīng)過(guò)背書(shū)的支票，應(yīng)審查背書(shū)是否連續(xù); 7、有無(wú)偽造變?cè)斓暮圹E。 3、出具和接收收據(jù)時(shí)的注意事項(xiàng) 案例：A公司給B公司開(kāi)出了發(fā)票，B公司出具了 以下收具：“今收到北京A公司發(fā)票NO123456號(hào) ，壹份金額5萬(wàn)元。B公司。張三。2002年12月 31日?！闭?qǐng)大家指出這張收據(jù)的缺陷。(遺漏的相 關(guān)信息：相對(duì)應(yīng)的合同;款項(xiàng)是否已經(jīng)支付;公司 的公章)。經(jīng)營(yíng)過(guò)程中如果對(duì)方要求先出發(fā)票并 掛帳，應(yīng)當(dāng)讓對(duì)方出具收條，并一定要在收據(jù) 中注明“以上款項(xiàng)未付”。這樣做，該張收具就同 時(shí)具有欠款確認(rèn)書(shū)的作用。對(duì)于其他的收具也 應(yīng)將有利的相關(guān)信息都包含進(jìn)去。 出現(xiàn)糾紛時(shí)的處理方法： 1、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來(lái)處理問(wèn)題，這樣有利 于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了沖突和爭(zhēng)執(zhí)，對(duì)方 往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。 2、簽訂還款協(xié)議注意事項(xiàng)：在協(xié)議中已應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明 對(duì)方承認(rèn)的欠款數(shù)額;還款的具體時(shí)間;回避雙方還有爭(zhēng) 議的其他事項(xiàng);約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則 視為全部到期;約定如果對(duì)方不依約付款，則由我方所在 地法院管轄;協(xié)議還應(yīng)加蓋欠款單位的公章