國(guó)際私法的主體

《國(guó)際私法的主體》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《國(guó)際私法的主體（43頁(yè)珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、第 三 章 國(guó) 際 私 法 的 主 體 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位 第 二 節(jié) 自 然 人 第 三 節(jié) 法 人 第 四 節(jié) 國(guó) 家 第 五 節(jié) 國(guó) 際 組 織 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位一 、 外 國(guó) 人 民 事 法 律 地 位 概 述（ 一 ） 含 義 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位 ， 是 指 外 國(guó) 人 自 然 人 、 外 國(guó) 法 人在 內(nèi) 國(guó) 享 有 民 事 權(quán) 利 和 承 擔(dān) 民 事 義 務(wù) 的 法 律 狀 況 。（ 二 ） 立 法 方 式 外 國(guó) 人 在 內(nèi) 國(guó) 的 民 事 法 律 地 位 ， 一 般 是 通 過 國(guó) 內(nèi) 立

2、法 或國(guó) 際 條 約 直 接 加 以 規(guī) 定 的 ， 并 且 表 現(xiàn) 為 直 接 規(guī) 定 方 式 和 間 接規(guī) 定 方 式 。（ 三 ） 歷 史 發(fā) 展 1、 奴 隸 制 時(shí) 期 2、 封 建 制 時(shí) 期 3、 資 本 主 義 時(shí) 期 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位二 、 外 國(guó) 人 民 事 法 律 地 位 的 幾 種 制 度 （ 一 ） 國(guó) 民 待 遇 制 度 國(guó) 民 待 遇 ， 又 稱 平 等 待 遇 ， 是 指 一 國(guó) 給 予 外 國(guó)人 以 同 本 國(guó) 人 同 等 的 待 遇 ， 使 其 與 本 國(guó) 人 享 有 同 等的 民 事 權(quán) 利 和 承 擔(dān) 同 等 的 民 事

3、 義 務(wù) 。 國(guó) 民 待 遇 制 度 的 主 要 特 點(diǎn) ： 第 一 ， 國(guó) 民 待 遇 的 實(shí) 行 一 般 都 以 對(duì) 等 和 互 惠 為 原 則 。 第 二 ， 國(guó) 民 待 遇 的 適 用 范 圍 一 般 是 特 定 的 。 第 三 ， 國(guó) 民 待 遇 的 適 用 都 有 一 定 的 例 外 。 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位（ 二 ） 最 惠 國(guó) 待 遇 制 度 最 惠 國(guó) 待 遇 是 指 一 國(guó) 依 照 條 約 的 規(guī) 定 給 予 另 一 國(guó) 的 待 遇 ，不 低 于 它 已 經(jīng) 給 予 或 將 來 給 予 任 何 第 三 國(guó) 的 待 遇 。 第 二 次 世界 大

4、戰(zhàn) 以 后 ， 最 惠 國(guó) 待 遇 被 各 國(guó) 廣 泛 采 用 。 條 約 中 規(guī) 定 的 最惠 國(guó) 待 遇 的 有 關(guān) 條 款 ， 稱 為 最 惠 國(guó) 條 款 。 與 國(guó) 民 待 遇 相 比 ， 最 惠 國(guó) 待 遇 具 有 以 下 特 點(diǎn) ： 第 一 ， 最 惠 國(guó) 待 遇 必 須 以 雙 邊 或 多 邊 條 約 加 以 規(guī) 定 ； 而國(guó) 民 待 遇 則 既 可 以 在 國(guó) 內(nèi) 立 法 也 可 以 在 國(guó) 際 條 約 中 加 以 規(guī) 定 。 第 二 ， 最 惠 國(guó) 待 遇 的 受 惠 國(guó) 可 以 根 據(jù) 最 惠 國(guó) 條 款 的 規(guī) 定 ，自 動(dòng) 取 得 與 第 三 國(guó) 同 等 的 待 遇 ，

5、 無(wú) 需 再 與 施 惠 國(guó) 另 訂 新 約 或再 作 請(qǐng) 求 ； 而 國(guó) 民 待 遇 一 般 不 涉 及 第 三 方 ， 并 且 需 在 法 律 或條 約 中 加 以 明 確 規(guī) 定 。 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位 第 三 ， 最 惠 國(guó) 待 遇 的 適 用 范 圍 一 般 是 在 經(jīng) 濟(jì) 貿(mào)易 等 商 事 關(guān) 系 的 某 些 事 項(xiàng) 方 面 ， 通 過 自 然 人 、 法 人 、貨 物 、 商 船 等 所 受 的 待 遇 表 現(xiàn) 出 來 ， 如 關(guān) 稅 、 旅 客 、行 李 和 貨 物 的 過 境 、 航 行 、 鐵 路 和 公 路 的 使 用 等 ；而 國(guó) 民 待

6、 遇 的 適 用 范 圍 一 般 是 在 物 權(quán) 、 債 權(quán) 、 婚 姻家 庭 、 財(cái) 產(chǎn) 繼 承 等 民 事 關(guān) 系 方 面 。 第 四 ， 最 惠 國(guó) 待 遇 是 以 第 三 國(guó) 所 享 受 的 待 遇 為標(biāo) 準(zhǔn) 的 ， 其 目 的 是 為 了 使 處 于 內(nèi) 國(guó) 的 不 同 外 國(guó) 人 之間 處 于 平 等 地 位 ； 而 國(guó) 民 待 遇 是 以 內(nèi) 國(guó) 人 的 待 遇 為標(biāo) 準(zhǔn) 的 ， 其 目 的 是 使 在 內(nèi) 的 外 國(guó) 人 在 某 些 領(lǐng) 域 與 內(nèi)國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位 同 等 。 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位 最 惠 國(guó) 待 遇 的 例 外

7、條 款 ， 主 要 在 于 指 出一 些 不 屬 于 最 惠 國(guó) 待 遇 的 例 外 事 項(xiàng) 。 這 些 例 外 事 項(xiàng) 主 要 有 ： (1)一 國(guó) 給 予 鄰 國(guó) 的 特 權(quán) 與 優(yōu) 惠 ； (2)邊 境 貿(mào) 易 和 運(yùn) 輸 方 面 的 特 權(quán) 與 優(yōu) 惠 ； (3)有 特 殊 的 歷 史 、 政 治 、 經(jīng) 濟(jì) 關(guān) 系 的 國(guó) 家形 成 的 特 定 地 區(qū) 的 特 權(quán) 與 優(yōu) 惠 ； (4)經(jīng) 濟(jì) 集 團(tuán) 內(nèi) 部 (如 歐 盟 )各 成 員 國(guó) 相 互 給予 對(duì) 方 的 特 權(quán) 與 優(yōu) 惠 。 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位（ 三 ） 普 惠 制 普 遍 優(yōu) 惠 待

8、遇 ， 簡(jiǎn) 稱 普 惠 制 ， 是 指 發(fā) 達(dá) 國(guó) 家 對(duì)原 產(chǎn) 于 發(fā) 展 中 國(guó) 家 或 地 區(qū) 的 商 品 給 予 普 遍 的 、 非 互惠 的 和 非 歧 視 的 關(guān) 稅 優(yōu) 惠 待 遇 。 普 遍 優(yōu) 惠 待 遇 具 有 以 下 三 個(gè) 特 點(diǎn) ： 第 一 ， 普 遍 性 。 即 所 有 發(fā) 達(dá) 國(guó) 家 對(duì) 所 有 發(fā) 展 中 國(guó) 家出 口 的 制 成 品 和 半 制 成 品 給 予 普 遍 的 優(yōu) 惠 待 遇 。 第 二 ， 非 互 惠 性 。 即 由 發(fā) 達(dá) 國(guó) 家 單 方 面 給 予 發(fā) 展 中國(guó) 家 或 地 區(qū) 以 關(guān) 稅 優(yōu) 惠 待 遇 ， 而 不 要 求 后 者 提 供

9、對(duì)等 的 “ 反 向 優(yōu) 惠 ” 。 第 三 ， 非 歧 視 性 。 即 發(fā) 達(dá) 國(guó) 家 應(yīng) 無(wú) 歧 視 地 和 無(wú) 例 外地 給 予 所 有 而 非 部 分 發(fā) 展 中 國(guó) 家 以 普 遍 優(yōu) 惠 待 遇 。 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位（ 四 ） 不 歧 視 待 遇 制 度 又 稱 非 歧 視 待 遇 或 無(wú) 差 別 待 遇 ， 是 指 締 約 國(guó) 彼 此 不 把 低于 其 他 一 般 外 國(guó) 人 的 權(quán) 利 和 優(yōu) 惠 的 專 門 性 限 制 ， 適 用 于 對(duì) 方的 公 民 和 法 人 。 不 歧 視 待 遇 可 以 通 過 國(guó) 民 待 遇 或 最 惠 國(guó) 待 遇

10、 來 實(shí) 現(xiàn) ， 但兩 者 又 是 有 差 別 的 。 從 作 用 上 來 看 ， 不 歧 視 待 遇 只 要 求 締 約 各 方 彼 此 給 予 對(duì)方 國(guó) 家 的 公 民 和 法 人 以 一 般 外 國(guó) 人 應(yīng) 享 有 的 民 事 權(quán) 利 ， 因 而是 從 消 極 的 方 面 預(yù) 防 歧 視 待 遇 的 發(fā) 生 ； 而 國(guó) 民 待 遇 和 最 惠 國(guó)待 遇 是 要 求 與 內(nèi) 國(guó) 人 或 所 有 外 國(guó) 人 處 于 同 等 的 地 位 ， 因 而 是從 積 極 的 方 面 直 接 禁 止 歧 視 待 遇 的 發(fā) 生 。 所 以 ， 不 歧 視 待 遇有 時(shí) 可 以 與 國(guó) 民 待 遇 和 最

11、 惠 國(guó) 待 遇 一 并 規(guī) 定 在 同 一 個(gè) 國(guó) 際 條約 中 。 第 一 節(jié) 外 國(guó) 人 的 民 事 法 律 地 位（ 五 ） 優(yōu) 惠 待 遇 制 度 優(yōu) 惠 待 遇 是 指 一 國(guó) 為 了 某 種 目 的 給 予 另 一 國(guó) 及其 自 然 人 和 法 人 以 特 定 的 優(yōu) 惠 的 一 種 待 遇 。 優(yōu) 惠 待遇 既 可 以 規(guī) 定 在 國(guó) 內(nèi) 立 法 中 ， 也 可 以 規(guī) 定 在 國(guó) 際 條約 中 。（ 六 ） 互 惠 待 遇 指 一 國(guó) 賦 予 外 國(guó) 人 某 種 優(yōu) 惠 待 遇 時(shí) ， 要 求 它 的公 民 能 在 外 國(guó) 人 所 屬 的 那 個(gè) 國(guó) 家 享 受 同 樣 的

12、優(yōu) 惠 。三 、 外 國(guó) 人 在 我 國(guó) 的 民 事 法 律 地 位 （ 略 ） 第 二 節(jié) 自 然 人 國(guó) 際 私 法 的 主 體 是 指 在 涉 外 民 事 關(guān) 系 中 享 有 民 事 權(quán) 利 和承 擔(dān) 民 事 義 務(wù) 的 法 律 人 格 者 ， 具 體 包 括 自 然 人 、 法 人 、 國(guó) 家和 國(guó) 際 組 織 。 一 、 自 然 人 國(guó) 籍 的 確 定（ 一 ） 國(guó) 籍 的 概 念 1、 國(guó) 籍 是 指 一 個(gè) 人 作 為 特 定 國(guó) 家 的 成 員 而 隸 屬 于 這 個(gè) 國(guó) 家的 一 種 法 律 上 的 身 份 。 2、 國(guó) 籍 在 國(guó) 際 私 法 上 的 地 位 ： （ 1）

13、它 是 是 否 構(gòu) 成 涉 外 民 事 關(guān) 系 的 標(biāo) 準(zhǔn) 之 一 ； （ 2） 它 是 確 定 自 然 人 民 事 法 律 地 位 的 重 要 依 據(jù) 之 一 ； （ 3） 它 是 確 定 屬 人 法 的 主 要 依 據(jù) 之 一 ； （ 4） 它 是 確 定 涉 外 民 事 案 件 管 轄 權(quán) 的 重 要 依 據(jù) 之 一 。 第 二 節(jié) 自 然 人（ 二 ） 自 然 人 國(guó) 籍 的 確 定 ： 各 國(guó) 國(guó) 籍 法（ 三 ） 自 然 人 國(guó) 籍 的 沖 突 及 其 解 決 （ 確 定 屬 人 法 ） 1、 積 極 沖 突 及 其 解 決 （ 1） 內(nèi) 國(guó) 國(guó) 籍 優(yōu) 先 原 則 （ 2） 均

14、為 外 國(guó) 國(guó) 籍 時(shí) 的 解 決 ： 第 一 ， 以 當(dāng) 事 人 最 后 取 得 的 國(guó) 籍 為 其 國(guó) 籍 。 第 二 ， 以 當(dāng) 事 人 的 住 所 或 慣 常 居 所 所 在 地 國(guó) 的 國(guó) 籍 為 其國(guó) 籍 。 第 三 ， 以 與 當(dāng) 事 人 有 最 密 切 聯(lián) 系 的 國(guó) 家 的 國(guó) 籍 (又 稱“ 實(shí) 際 國(guó) 籍 ” )為 其 國(guó) 籍 。 諾 特 保 姆 案 諾 特 波 姆 是 德 國(guó) 人 。 1905年 他 離 開 德 國(guó) ， 開 始 在 危 地 馬 拉定 居 ， 并 把 危 地 馬 拉 作 為 其 事 業(yè) 的 中 心 。 1939年 10月 ， 他 去 列 支敦 士 登 探

15、望 其 兄 弟 時(shí) 申 請(qǐng) 入 籍 。 按 照 列 支 敦 士 登 國(guó) 籍 法 ， 外 國(guó) 人入 籍 ， 必 須 已 在 該 國(guó) 居 住 至 少 3年 ， 但 在 某 些 例 外 情 況 下 可 以 免除 這 個(gè) 限 制 。 諾 特 波 姆 交 了 一 筆 費(fèi) 用 后 獲 得 該 限 制 的 豁 免 ， 從 而取 得 列 支 敦 士 登 國(guó) 籍 。 而 按 照 德 國(guó) 國(guó) 籍 法 ， 他 同 時(shí) 喪 失 德 國(guó) 國(guó) 籍 。當(dāng) 時(shí) ， 德 國(guó) 已 挑 起 第 二 次 世 界 大 戰(zhàn) 。 1939年 12月 ， 危 地 馬 拉 駐 蘇 黎 世 總 領(lǐng) 事 在 諾 特 波 姆 的 列 支 敦士 登

16、護(hù) 照 上 簽 證 ， 準(zhǔn) 予 其 重 返 危 地 馬 拉 。 他 返 回 危 地 馬 拉 后 ， 即向 危 政 府 申 請(qǐng) 將 其 登 記 簿 上 的 國(guó) 籍 由 德 國(guó) 改 為 列 支 敦 士 登 ， 并 經(jīng)過 危 政 府 批 準(zhǔn) 。 此 后 ， 他 一 直 在 危 地 馬 拉 活 動(dòng) 。 1941年 12月 ， 危地 馬 拉 向 德 國(guó) 宣 戰(zhàn) ， 德 國(guó) 被 列 入 敵 國(guó) 。 1943年 11月 ， 諾 特 波 姆 被危 警 方 以 敵 國(guó) 僑 民 為 由 逮 捕 ， 后 被 移 交 給 美 國(guó) 。 1944年 12月 ， 危地 馬 拉 當(dāng) 局 撤 銷 了 把 他 登 記 為 列 支

17、 敦 士 登 公 民 的 行 政 決 定 ， 隨 后扣 押 和 沒 收 了 他 在 危 地 馬 拉 的 財(cái) 產(chǎn) 。 1946年 ， 諾 特 波 姆 獲 得 釋 放 ， 他 向 危 地 馬 拉 駐 美 領(lǐng) 事 申 請(qǐng) 回危 ， 遭 到 拒 絕 ， 隨 后 他 赴 列 支 敦 士 登 定 居 。 1946年 2月 ， 他 又 向危 政 府 提 出 撤 銷 1944年 作 出 的 關(guān) 于 取 消 對(duì) 他 的 國(guó) 籍 登 記 為 列 國(guó) 籍 的 行 政 決 定 的 請(qǐng) 求 ， 也 遭 到 危 拒 絕 。 1951年 12月 7日 ， 列 支 敦 士 登 向 國(guó) 際 法 院 提 起 訴 訟 。 諾 特

18、保 姆 案 雙 方 主 張 及 理 由 列 政 府 認(rèn) 為 ， 危 地 馬 拉 當(dāng) 局 將 其 國(guó) 民 諾 特 波 姆 逮 捕 、 拘留 、 驅(qū) 逐 并 且 排 除 于 危 國(guó) 境 外 ， 以 及 扣 押 和 沒 收 他 的 財(cái) 產(chǎn) ，這 是 違 反 國(guó) 際 法 的 ； 拒 絕 為 這 些 非 法 行 為 賠 償 ， 也 是 違 反 國(guó)際 法 的 。 危 政 府 首 先 對(duì) 國(guó) 際 法 院 的 管 轄 權(quán) 提 出 了 初 步 反 對(duì) 主 張 ，理 由 是 它 接 受 法 院 管 轄 權(quán) 的 聲 明 已 于 1952年 1月 26日 過 期 。同 時(shí) ， 危 指 出 ， 盡 管 列 支 敦 士

19、登 已 賦 予 諾 特 波 姆 以 列 國(guó) 籍 ，但 危 沒 有 對(duì) 此 加 以 承 認(rèn) 的 義 務(wù) 。 國(guó) 籍 是 個(gè) 人 與 國(guó) 家 聯(lián) 系 的 基礎(chǔ) ， 賦 予 國(guó) 籍 的 前 提 是 個(gè) 人 與 國(guó) 家 之 間 有 某 種 密 切 的 聯(lián) 系 。危 地 馬 拉 并 不 認(rèn) 為 在 本 案 中 列 支 敦 士 登 與 諾 特 波 姆 之 間 有 任何 密 切 的 聯(lián) 系 ， 而 國(guó) 籍 是 外 交 保 護(hù) 的 基 礎(chǔ) ， 所 以 ， 列 不 能 以國(guó) 籍 為 由 對(duì) 諾 特 波 姆 提 供 外 交 保 護(hù) ， 而 國(guó) 際 訴 訟 是 外 交 保 護(hù)的 方 式 。 因 此 ， 法 院 應(yīng)

20、駁 回 列 的 起 訴 。 諾 特 保 姆 案 判 決 及 其 依 據(jù) 1953年 11月 ， 國(guó) 際 法 院 對(duì) 初 步 反 對(duì) 主 張 作 出 裁 決 ， 判 定對(duì) 本 案 有 管 轄 權(quán) ， 駁 回 危 地 馬 拉 的 初 步 反 對(duì) 意 見 。 因 為 列 支敦 士 登 起 訴 時(shí) ， 危 地 馬 拉 接 受 管 轄 的 聲 明 尚 屬 有 效 ， 既 然 法院 已 開 始 審 理 此 案 ， 就 不 能 以 接 受 管 轄 的 聲 明 過 期 這 種 非 實(shí)質(zhì) 性 事 實(shí) 為 由 ， 剝 奪 已 經(jīng) 確 定 的 國(guó) 際 法 院 管 轄 權(quán) 。 1955年 4月 ， 國(guó) 際 法 院 就

21、 實(shí) 質(zhì) 問 題 作 出 判 決 ， 駁 回 列 支 敦士 登 的 請(qǐng) 求 ， 支 持 危 地 馬 拉 的 抗 辯 。 它 認(rèn) 為 ， 列 支 敦 士 登作 為 一 個(gè) 主 權(quán) 國(guó) 家 ， 有 權(quán) 制 定 法 律 并 根 據(jù) 其 法律 授 予 國(guó) 籍 。 因 此 ， 諾 特 波 姆 的 入 籍 ,是 列 支敦 士 登 行 使 國(guó) 內(nèi) 管 轄 權(quán) 的 行 為 。 這 種 行 為 確 實(shí) 使 諾特 波 姆 取 得 了 列 國(guó) 籍 ， 因 為 他 已 加 入 列 國(guó) 籍 ， 并 同 時(shí) 喪 失 德國(guó) 國(guó) 籍 。 但 是 ， 這 并 不 能 證 明 列 國(guó) 可 以 對(duì) 他 行 使 外 交 保 護(hù) 權(quán)

22、。行 使 外 交 保 護(hù) 權(quán) ， 須 以 他 國(guó) 承 認(rèn) 這 個(gè) 國(guó) 籍 的 國(guó) 際 效 力 為 條 件 。 諾 特 保 姆 案 法 院 判 稱 ： 國(guó) 籍 是 一 個(gè) 法 律 上 的 紐 帶 ， 其 基 礎(chǔ) 是 關(guān) 于 聯(lián) 結(jié) 的 社 會(huì) 事 實(shí) ， 關(guān)于 生 存 、 利 益 和 情 感 的 實(shí) 際 連 帶 關(guān) 系 ， 以 及 權(quán) 利 和 義 務(wù) 的 相 互 性 ； 取 得 國(guó)籍 的 人 與 授 予 其 國(guó) 籍 的 國(guó) 家 的 人 們 之 間 的 關(guān) 系 ， 在 事 實(shí) 上 應(yīng) 比 與 其 他 國(guó) 家的 人 民 之 間 的 關(guān) 系 更 為 密 切 。 這 樣 的 國(guó) 籍 才 是 有 效 國(guó)

23、籍 。 外 交 保 護(hù) 權(quán) 的基 礎(chǔ) 是 有 效 國(guó) 籍 。 法 院 審 查 了 諾 特 波 姆 在 列 支 敦 士 登 入 籍 前 后 的 行 動(dòng) ， 認(rèn) 為 他 同 列 支 敦士 登 并 無(wú) 實(shí) 際 的 關(guān) 系 ， 同 危 地 馬 拉 卻 有 很 久 和 很 密 切 的 關(guān) 系 ， 而 且 他 同 危地 馬 拉 的 關(guān) 系 不 因 他 加 入 列 國(guó) 籍 而 有 所 減 弱 。 諾 特 波 姆 在 列 既 無(wú) 住 所 ， 又無(wú) 長(zhǎng) 期 居 所 ， 也 無(wú) 在 列 定 居 的 意 思 ， 更 無(wú) 經(jīng) 濟(jì) 利 益 ， 或 已 進(jìn) 行 或 擬 進(jìn) 行 的活 動(dòng) 。 在 其 入 籍 后 ， 生 活

24、 上 也 無(wú) 變 化 。 他 申 請(qǐng) 加 入 列 國(guó) 籍 不 是 由 于 他 在 事實(shí) 上 屬 于 列 的 人 口 ， 而 是 希 望 在 第 二 次 世 界 大 戰(zhàn) 發(fā) 生 時(shí) 取 得 一 個(gè) 中 立 國(guó) 的保 護(hù) 。 列 支 敦 士 登 準(zhǔn) 許 他 入 籍 也 不 是 以 他 同 列 有 實(shí) 際 關(guān) 系 為 依 據(jù) 的 。 因 此 ，諾 特 波 姆 的 列 支 敦 士 登 國(guó) 籍 不 是 實(shí) 際 國(guó) 籍 ， 不 符 合 國(guó) 際 法 上 實(shí) 際 國(guó) 籍 的 標(biāo) 準(zhǔn) 。 危 地 馬 拉 沒 有 義 務(wù) 承 認(rèn) 列 支 敦 士 登 賦 予 他 的 國(guó) 籍 ， 列 不 能 根 據(jù) 這 個(gè) 國(guó)籍 來

25、 向 危 地 馬 拉 行 使 對(duì) 諾 特 波 姆 的 外 交 保 護(hù) 權(quán) 。 諾 特 保 姆 案 評(píng) 析 在 本 案 中 ， 國(guó) 際 法 院 根 據(jù) 國(guó) 家 實(shí) 踐 、 仲 裁 和 司 法 判 例 以及 法 學(xué) 家 們 的 意 見 ， 給 國(guó) 籍 下 了 一 個(gè) 經(jīng) 典 的 定 義 ， 即 ： “ 國(guó)籍 是 一 種 法 律 上 的 紐 帶 ， 其 基 礎(chǔ) 是 一 種 依 附 的 社 會(huì) 事 實(shí) ， 一種 真 正 的 生 存 、 利 益 和 情 感 的 聯(lián) 系 ， 并 伴 隨 有 相 互 的 權(quán) 利 和義 務(wù) 。 可 以 說 ， 它 構(gòu) 成 這 種 事 實(shí) 的 法 律 表 述 ， 即 ， 或 直

26、 接 被法 律 所 授 予 ,或 作 為 政 府 當(dāng) 局 行 為 之 結(jié) 果 而 被 授 予 國(guó) 籍 的 個(gè) 人 ，實(shí) 際 上 與 整 個(gè) 具 有 該 國(guó) 國(guó) 籍 的 居 民 之 間 ， 較 之 與 任 何 其 他 國(guó)家 之 居 民 之 間 ， 有 更 密 切 的 聯(lián) 系 。 如 果 它 構(gòu) 成 了 一 種 個(gè) 人 與其 成 為 它 的 國(guó) 民 的 國(guó) 家 之 間 的 關(guān) 系 的 法 律 術(shù) 語(yǔ) 的 話 ， 那 么 ，被 一 國(guó) 授 予 國(guó) 籍 ， 僅 僅 賦 予 該 國(guó) 行 使 針 對(duì) 于 另 一 國(guó) 的 保 護(hù) 的權(quán) 利 。 ” 這 一 定 義 準(zhǔn) 確 地 表 述 了 國(guó) 籍 的 概 念

27、及 其 在 國(guó) 際 法 上的 意 義 。 而 且 ， 國(guó) 籍 在 外 交 保 護(hù) 意 義 上 還 必 須 是 保 護(hù) 國(guó) 的 有效 國(guó) 籍 。 如 果 不 是 實(shí) 際 國(guó) 籍 ， 它 國(guó) 有 權(quán) 拒 絕 保 護(hù) 國(guó) 的 請(qǐng) 求 。 此 外 ， 法 院 還 重 申 了 國(guó) 際 常 設(shè) 法 院 在 1923年 “ 突 尼 斯 -摩 洛 哥 國(guó) 籍 命 令 案 ” 中 所 表 達(dá) 的 一 個(gè) 觀 點(diǎn) ： 國(guó) 籍 問 題 原 則 上屬 于 每 一 個(gè) 國(guó) 家 的 國(guó) 內(nèi) 管 轄 事 項(xiàng) ， 每 個(gè) 國(guó) 家 有 權(quán) 以 自 己 的 法律 或 行 為 決 定 誰(shuí) 是 它 的 國(guó) 民 。 第 二 節(jié) 自 然

28、 人 2、 消 極 沖 突 及 其 解 決 各 國(guó) 的 立 法 和 有 關(guān) 國(guó) 際 條 約 所 采 取 的 解 決 方 法 基 本 一 致 ，通 常 主 張 以 當(dāng) 事 人 的 住 所 地 所 在 國(guó) 的 國(guó) 籍 為 其 國(guó) 籍 ； 如 無(wú) 住所 時(shí) ， 則 以 其 居 所 地 所 在 國(guó) 的 國(guó) 籍 為 其 國(guó) 籍 ； 如 無(wú) 居 所 時(shí) ，則 以 法 院 地 法 為 其 本 國(guó) 法 。（ 五 ） 我 國(guó) 對(duì) 國(guó) 籍 沖 突 的 解 決 （ 1988年 最 高 人 民 法 院 意 見 第 182條 規(guī) 定 ： （ 1）“ 有 雙 重 或 者 多 重 國(guó) 籍 的 外 國(guó) 人 ， 以 其 有 住

29、 所 或 者 與 其 有 最密 切 聯(lián) 系 的 國(guó) 家 的 法 律 為 其 本 國(guó) 法 ” 。 第 181條 規(guī) 定 ： （ 2）“ 無(wú) 國(guó) 籍 人 的 民 事 行 為 能 力 ， 一 般 適 用 其 定 居 國(guó) 法 律 ； 如 未定 居 的 ， 適 用 其 住 所 地 國(guó) 法 律 ” 。 ） 涉 外 民 事 關(guān) 系 法 律 適 用 法 第 十 九 條 ： 依 照 本 法 適 用 國(guó)籍 國(guó) 法 律 ， 自 然 人 具 有 兩 個(gè) 以 上 國(guó) 籍 的 ， 適 用 有 經(jīng) 常 居 所 的國(guó) 籍 國(guó) 法 律 ； 在 所 有 國(guó) 籍 國(guó) 均 無(wú) 經(jīng) 常 居 所 的 ， 適 用 與 其 有 最密 切 聯(lián)

30、 系 的 國(guó) 籍 國(guó) 法 律 。 自 然 人 無(wú) 國(guó) 籍 或 者 國(guó) 籍 不 明 的 ， 適用 其 經(jīng) 常 居 所 地 法 律 。 第 二 節(jié) 自 然 人 案 例 ： 大 衛(wèi) 是 甲 國(guó) 人 ， 同 時(shí) 具 有 乙 國(guó) 國(guó) 籍 ， 其 住 所 在 甲 國(guó) ，其 慣 常 居 所 在 乙 國(guó) 。 后 因 在 丙 國(guó) 為 票 據(jù) 行 為 所 引 起 的 票 據(jù) 糾紛 在 我 國(guó) 涉 訴 。 為 了 確 定 大 衛(wèi) 之 票 據(jù) 行 為 的 效 力 ， 我 國(guó) 法 院首 先 要 確 定 他 是 否 具 有 民 事 行 為 能 力 。 按 照 我 國(guó) 票 據(jù) 法 的 規(guī) 定 ， 票 據(jù) 債 務(wù) 人 的 民

31、 事 行 為 能 力 適 用 其 本 國(guó) 法 。 大 衛(wèi) 同時(shí) 具 有 甲 國(guó) 國(guó) 籍 和 乙 國(guó) 國(guó) 籍 ， 我 國(guó) 法 院 應(yīng) 如 何 確 定 其 本 國(guó) 法 ？ A 以 大 衛(wèi) 有 住 所 的 甲 國(guó) 法 律 為 其 本 國(guó) 法 B 以 票 據(jù) 行 為 地 丙 國(guó) 的 法 律 為 其 本 國(guó) 法 C 以 大 衛(wèi) 有 慣 常 居 所 的 乙 國(guó) 法 律 為 其 本 國(guó) 法 D 以 與 大 衛(wèi) 有 最 密 切 聯(lián) 系 的 國(guó) 家 的 法 律 為 其 本 國(guó) 法 第 二 節(jié) 自 然 人二 、 自 然 人 住 所 的 確 定（ 一 ） 自 然 人 的 住 所 1、 住 所 是 一 個(gè) 人 以 久

32、 住 的 意 思 而 居 住 的 某一 處 所 。 2、 住 所 的 分 類 （ 1） 原 始 住 所 （ 2） 選 擇 住 所 （ 3） 法 定 住 所 （ 二 ） 住 所 與 國(guó) 籍 、 慣 常 居 所 、 居 所 的 區(qū) 別 第 二 節(jié) 自 然 人（ 三 ） 住 所 沖 突 及 其 解 決 1、 積 極 沖 突 及 其 解 決 (1)當(dāng) 事 人 所 具 有 住 所 中 有 一 個(gè) 位 于 內(nèi) 國(guó) ， 則 以 內(nèi) 國(guó) 住 所作 為 當(dāng) 事 人 的 住 所 ， 以 內(nèi) 國(guó) 法 作 為 該 當(dāng) 事 人 的 住 所 地 法 。 又稱 “ 內(nèi) 國(guó) 住 所 優(yōu) 先 原 則 ” 。 (2)當(dāng) 事 人

33、所 具 有 的 住 所 均 位 于 外 國(guó) 。 在 這 種 情 況 下 ， 又有 幾 種 不 同 的 解 決 方 法 ： 第 一 ， 如 果 多 重 外 國(guó) 住 所 屬 異 時(shí) 取 得 的 ， 以 當(dāng) 事 人 最 后取 得 的 住 所 為 其 住 所 。 第 二 ， 如 果 多 重 外 國(guó) 住 所 屬 同 時(shí) 取 得 的 ， 一 般 以 與 當(dāng) 事人 有 最 密 切 聯(lián) 系 的 住 所 為 其 住 所 ， 或 以 當(dāng) 事 人 現(xiàn) 在 居 所 地 的住 所 為 其 住 所 。 2、 消 極 沖 突 及 其 解 決 各 國(guó) 的 立 法 和 司 法 實(shí) 踐 多 以 當(dāng) 事 人 的 居 所 代 替 其

34、 住 所 ；如 無(wú) 居 所 時(shí) ， 則 以 當(dāng) 事 人 的 現(xiàn) 在 地 為 其 住 所 。 第 二 節(jié) 自 然 人（ 四 ） 我 國(guó) 的 規(guī) 定 民 法 通 則 第 15條 規(guī) 定 ： 公 民 以 他 的 戶 籍 所 在 地 的 居住 地 為 住 所 ； 經(jīng) 常 居 住 地 與 住 所 不 一 致 的 ， 經(jīng) 常 居 住 地 視 為住 所 。 1991年 最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 適 用 中 華 人 民 共 和 國(guó) 民事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 意 見 第 5條 規(guī) 定 ： “ 公 民 的 經(jīng) 常 居住 地 是 指 公 民 離 開 住 所 地 至 起 訴 時(shí) 已 連 續(xù) 居 住

35、一 年 以 上 的 地方 。 但 公 民 住 院 就 醫(yī) 的 除 外 。 ” 對(duì) 于 住 所 的 積 極 沖 突 和 消 極 沖 突 的 解 決 ， 最 高 人 民 法 院 意 見 第 183條 中 規(guī) 定 ： 1 當(dāng) 事 人 有 幾 個(gè) 住 所 的 ， 以 與 產(chǎn)生 糾 紛 的 民 事 關(guān) 系 有 最 密 切 聯(lián) 系 的 住 所 為 住 所 。 2 當(dāng) 事 人的 住 所 不 明 或 者 不 能 確 定 ， 以 其 經(jīng) 常 居 住 地 為 住 所 ； 涉 外 民 事 關(guān) 系 法 律 適 用 法 第 二 十 條 ： 依 照 本 法 適 用 經(jīng) 常居 所 地 法 律 ， 自 然 人 經(jīng) 常 居 所

36、 地 不 明 的 ， 適 用 其 現(xiàn) 在 居 所 地法 律 。 第 二 節(jié) 自 然 人 案 例 ： 甲 具 有 美 國(guó) 國(guó) 籍 ， 在 加 拿 大 有 其 原 始 住 所 。現(xiàn) 甲 在 英 國(guó) 及 中 國(guó) 均 有 住 所 。 甲 家 人 常 住 英 國(guó) ， 甲為 生 意 常 年 往 返 于 中 國(guó) 和 英 國(guó) 。 甲 在 中 國(guó) 住 所 居 住期 間 ， 與 他 人 發(fā) 生 民 事 糾 紛 而 訴 至 中 國(guó) 法 院 。 依 中國(guó) 有 關(guān) 法 律 及 司 法 解 釋 ， 法 院 應(yīng) 以 何 地 為 甲 的 住 所 ？ A 甲 的 原 始 住 所 ， 即 在 加 拿 大 國(guó) 的 住 所 B 甲

37、常 住 地 的 住 所 ， 即 在 英 國(guó) 的 住 所 C 與 產(chǎn) 生 該 糾 紛 有 最 密 切 聯(lián) 系 的 住 所 ， 即 在 中 國(guó) 的住 所 D 同 時(shí) 以 其 英 國(guó) 和 中 國(guó) 的 住 所 為 住 所 第 三 節(jié) 法 人 法 人 (Legal person)是 指 依 法 定 程 序 成 立 ， 有一 定 的 組 織 機(jī) 構(gòu) 和 獨(dú) 立 的 財(cái) 產(chǎn) ， 能 以 自 己 的 名 義 享受 民 事 權(quán) 利 和 承 擔(dān) 民 事 義 務(wù) ， 并 能 獨(dú) 立 地 承 擔(dān) 民 事責(zé) 任 的 組 織 。 法 人 是 涉 外 民 事 法 律 關(guān) 系 的 主 要 主 體 ， 在 國(guó) 際經(jīng) 濟(jì) 交 往

38、 和 合 作 中 日 益 發(fā) 揮 著 重 要 的 作 用 。 但 由 于各 國(guó) 對(duì) 于 何 為 法 人 、 法 人 的 成 立 以 及 法 人 的 權(quán) 利 能力 等 有 不 同 的 規(guī) 定 ， 因 而 在 依 據(jù) 何 國(guó) 法 律 賦 予 某 種組 織 以 法 人 資 格 、 規(guī) 定 它 們 的 權(quán) 利 能 力 的 范 圍 等 方面 就 會(huì) 發(fā) 生 法 律 沖 突 。 對(duì) 此 ， 國(guó) 際 上 常 用 法 人 的 屬人 法 來 解 決 。 而 法 人 的 國(guó) 籍 和 住 所 則 是 確 定 法 人 屬人 法 的 前 提 。 因 此 ， 法 人 作 為 國(guó) 際 私 法 的 主 體 ， 確定 其 國(guó)

39、籍 和 住 所 是 非 常 重 要 的 。 第 三 節(jié) 法 人一 、 法 人 的 國(guó) 籍（ 一 ） 確 定 標(biāo) 準(zhǔn) 1、 注 冊(cè) 登 記 地 主 義 ： 該 主 張 認(rèn) 為 ， 法 人 的 國(guó) 籍 應(yīng) 依 其 設(shè)立 地 來 確 定 ， 法 人 在 哪 一 個(gè) 國(guó) 家 登 記 注 冊(cè) 即 為 哪 一 國(guó) 的 法人 。 2、 住 所 地 主 義 ： 這 種 主 張 認(rèn) 為 ， 法 人 的 住 所 是 法 人 的 經(jīng)營(yíng) 管 理 或 經(jīng) 濟(jì) 活 動(dòng) 的 中 心 ， 是 法 人 許 多 法 律 行 為 ： 如 簽 訂合 同 、 向 其 分 支 機(jī) 構(gòu) 發(fā) 出 指 示 的 地 點(diǎn) ， 因 而 法 人 的

40、國(guó) 籍 應(yīng)依 其 住 所 確 定 。 3、 實(shí) 際 控 制 主 義 ： 即 以 控 制 法 人 資 本 的 成 員 國(guó) 籍 來 確 定法 人 的 國(guó) 籍 。 4、 準(zhǔn) 據(jù) 法 主 義 ： 該 主 張 認(rèn) 為 ， 由 于 法 人 是 依 一 定 國(guó) 家 的法 律 規(guī) 定 ， 并 基 于 該 國(guó) 明 示 或 默 示 的 認(rèn) 許 而 成 立 的 。 因 而 ，法 人 的 國(guó) 籍 應(yīng) 依 法 人 設(shè) 立 時(shí) 所 依 據(jù) 的 法 律 來 確 定 。 第 三 節(jié) 法 人 5、 復(fù) 合 標(biāo) 準(zhǔn) 說 ： 第 二 次 世 界 大 戰(zhàn) 以 后 ， 隨 著 法 人 在 國(guó) 際經(jīng) 濟(jì) 交 往 中 的 作 用 日 益

41、加 強(qiáng) ， 也 出 現(xiàn) 了 一 種 把 法 人 的 住 所和 法 人 的 登 記 地 結(jié) 合 起 來 確 定 法 人 國(guó) 籍 的 主 張 。 目 前 ， 對(duì) 于 法 人 國(guó) 籍 的 確 定 ， 從 實(shí) 踐 看 ， 采 用 登 記 地主 義 、 住 所 地 主 義 、 登 記 地 主 義 和 住 所 地 主 義 相 結(jié) 合 這 三種 標(biāo) 準(zhǔn) 的 國(guó) 家 較 多 。 （ 二 ） 我 國(guó) 確 定 法 人 國(guó) 籍 的 標(biāo) 準(zhǔn) 目 前 ， 我 國(guó) 對(duì) 于 外 國(guó) 法 人 國(guó) 籍 的 確 定 ， 采 取 注 冊(cè) 登 記地 主 義 。 1988年 最 高 人 民 法 院 意 見 第 184條 規(guī) 定 ：“

42、外 國(guó) 法 人 以 其 注 冊(cè) 登 記 地 國(guó) 的 法 律 為 其 本 國(guó) 法 ” 。 對(duì) 于內(nèi) 國(guó) 法 人 國(guó) 籍 的 確 定 ， 則 采 取 登 記 地 主 義 和 準(zhǔn) 據(jù) 法 主 義 相結(jié) 合 的 復(fù) 合 標(biāo) 準(zhǔn) 。 民 法 通 則 第 41條 第 2款 規(guī) 定 ： “ 在中 華 人 民 共 和 國(guó) 領(lǐng) 域 內(nèi) 設(shè) 立 的 中 外 合 資 經(jīng) 營(yíng) 企 業(yè) 、 中 外 合作 經(jīng) 營(yíng) 企 業(yè) 和 外 資 企 業(yè) ， 具 有 法 人 條 件 的 ， 依 法 經(jīng) 工 商 行政 管 理 機(jī) 關(guān) 核 準(zhǔn) 登 記 ， 取 得 中 國(guó) 法 人 資 格 。 ” 第 三 節(jié) 法 人二 、 法 人 的 住 所

43、（ 一 ） 管 理 中 心 所 在 地 說（ 二 ） 營(yíng) 業(yè) 中 心 所 在 地 說（ 三 ） 依 其 章 程 之 規(guī) 定 說 我 國(guó) 民 法 通 則 第 39條 規(guī) 定 ： “ 法 人 以 它的 主 要 辦 事 機(jī) 構(gòu) 所 在 地 為 住 所 。 ”三 、 法 人 的 營(yíng) 業(yè) 所 1980年 聯(lián) 合 國(guó) 國(guó) 際 貨 物 銷 售 合 同 公 約 的標(biāo) 準(zhǔn) 。 跨 國(guó) 公 司 的 相 關(guān) 問 題 ： 總 公 司 與 分 公 司 、 母公 司 與 子 公 司 之 間 的 關(guān) 系 。 第 三 節(jié) 法 人 案 例 ： 甲 公 司 在 德 國(guó) 注 冊(cè) 成 立 ， 在 中 國(guó) 進(jìn) 行 商 業(yè) 活 動(dòng) 時(shí)

44、與中 國(guó) 的 乙 公 司 發(fā) 生 商 務(wù) 糾 紛 并 訴 諸 中 國(guó) 法 院 。 法 院 經(jīng) 審 理查 明 ： 甲 公 司 的 控 股 股 東 為 英 國(guó) 人 ， 甲 公 司 在 德 國(guó) 、 英 國(guó)和 中 國(guó) 均 有 營(yíng) 業(yè) 所 。 依 照 我 國(guó) 有 關(guān) 法 律 及 司 法 解 釋 ， 法 院應(yīng) 如 何 選 擇 確 定 本 案 甲 公 司 營(yíng) 業(yè) 所 ？ A 以 其 德 國(guó) 營(yíng) 業(yè) 所 為 準(zhǔn) B 以 其 英 國(guó) 營(yíng) 業(yè) 所 為 準(zhǔn) C 以 其 中 國(guó) 營(yíng) 業(yè) 所 為 準(zhǔn) D 以 當(dāng) 事 人 共 同 選 擇 的 營(yíng) 業(yè) 所 為 準(zhǔn) 參 考 法 條 ： 民 法 通 則 司 法 解 釋 第 18

45、5條 ： 當(dāng) 事 人 有 兩個(gè) 以 上 營(yíng) 業(yè) 所 的 ， 應(yīng) 以 與 產(chǎn) 生 糾 紛 的 民 事 關(guān) 系 有 最 密 切 聯(lián)系 的 營(yíng) 業(yè) 所 為 準(zhǔn) ； 當(dāng) 事 人 沒 有 營(yíng) 業(yè) 所 的 ， 以 其 住 所 或 者 經(jīng)常 居 住 地 為 準(zhǔn) 。 第 三 節(jié) 法 人四 、 外 國(guó) 法 人 的 認(rèn) 可（ 一 ） 概 念 指 內(nèi) 國(guó) 根 據(jù) 本 國(guó) 的 法 律 對(duì) 外 國(guó) 法 人 的 資 格 進(jìn) 行 審 查 ，承 認(rèn) 并 允 許 其 在 內(nèi) 國(guó) 從 事 涉 外 民 事 活 動(dòng) 的 過 程 。 它 包 含 兩方 面 的 內(nèi) 容 ： 一 是 外 國(guó) 法 人 依 有 關(guān) 外 國(guó) 法 律 是 否 已

46、有 效 成立 的 問 題 ； 二 是 依 外 國(guó) 法 已 有 效 成 立 的 外 國(guó) 法 人 ， 內(nèi) 國(guó) 法律 是 否 也 承 認(rèn) 它 作 為 法 人 而 在 內(nèi) 國(guó) 存 在 與 活 動(dòng) 。（ 二 ） 外 國(guó) 法 人 的 認(rèn) 可 方 式 1、 國(guó) 際 立 法 認(rèn) 可 方 式 。 又 稱 相 互 認(rèn) 可 ， 是 指 有 關(guān) 國(guó) 家 通過 締 結(jié) 國(guó) 際 條 約 ， 規(guī) 定 相 互 認(rèn) 可 對(duì) 方 國(guó) 家 的 法 人 。 如 1956年 訂 于 海 牙 的 關(guān) 于 承 認(rèn) 外 國(guó) 公 司 、 社 團(tuán) 和 財(cái) 團(tuán) 的 法 律 人格 的 公 約 第 1條 規(guī) 定 ： “ 凡 公 司 、 社 團(tuán) 和 財(cái)

47、 團(tuán) 按 照 締 約國(guó) 法 律 在 其 國(guó) 內(nèi) 履 行 登 記 或 公 告 手 續(xù) 并 設(shè) 有 法 定 所 在 地 而取 得 法 律 人 格 的 ， 其 他 締 約 國(guó) 當(dāng) 然 應(yīng) 予 承 認(rèn) ” 。 第 三 節(jié) 法 人 2、 國(guó) 內(nèi) 立 法 認(rèn) 可 方 式 （ 1） 特 別 認(rèn) 可 方 式 。 即 內(nèi) 國(guó) 對(duì) 于 外 國(guó) 法 人 通 過 特 別 的 登記 或 批 準(zhǔn) 程 序 加 以 認(rèn) 可 。 這 種 程 序 有 利 于 控 制 外 國(guó) 法 人 在內(nèi) 國(guó) 的 活 動(dòng) ， 但 逐 個(gè) 認(rèn) 可 ， 程 序 繁 瑣 ， 也 不 便 于 國(guó) 際 經(jīng) 濟(jì)貿(mào) 易 活 動(dòng) 的 進(jìn) 行 。 （ 2） 概 括

48、 認(rèn) 可 方 式 。 即 內(nèi) 國(guó) 對(duì) 屬 于 某 一 特 定 外 國(guó) 的 法 人概 括 地 加 以 認(rèn) 可 。 如 法 國(guó) 1957年 曾 制 定 一 項(xiàng) 法 律 ， 承 認(rèn) 凡經(jīng) 比 利 時(shí) 政 府 許 可 而 成 立 的 法 人 ， 均 可 在 法 國(guó) 行 使 權(quán) 利 ；對(duì) 其 他 各 國(guó) 法 人 ， 只 要 有 互 惠 關(guān) 系 的 國(guó) 家 所 成 立 的 法 人 ，也 應(yīng) 予 以 承 認(rèn) 。 （ 3） 一 般 認(rèn) 可 方 式 。 即 內(nèi) 國(guó) 對(duì) 于 外 國(guó) 特 定 種 類 的 法 人 ，不 問 其 屬 于 何 國(guó) ， 一 般 都 加 以 認(rèn) 可 。 通 常 ， 該 外 國(guó) 法 人 只要

49、依 內(nèi) 國(guó) 法 的 規(guī) 定 辦 理 了 必 要 的 登 記 或 注 冊(cè) 手 續(xù) ， 即 可 取得 在 內(nèi) 國(guó) 活 動(dòng) 的 權(quán) 利 。 這 種 程 序 常 用 于 對(duì) 一 般 商 業(yè) 性 法 人的 認(rèn) 可 。 第 三 節(jié) 法 人（ 三 ） 我 國(guó) 對(duì) 外 國(guó) 法 人 的 認(rèn) 可 我 國(guó) 關(guān) 于 外 國(guó) 法 人 的 認(rèn) 可 的 規(guī) 定 ， 目 前 主 要體 現(xiàn) 在 1980年 國(guó) 務(wù) 院 頒 發(fā) 的 關(guān) 于 管 理 外 國(guó) 企 業(yè)常 駐 代 表 機(jī) 構(gòu) 的 暫 行 規(guī) 定 第 2條 中 。 該 條 規(guī) 定 ：“ 外 國(guó) 企 業(yè) 確 有 需 要 在 中 國(guó) 設(shè) 立 常 駐 代 表 機(jī) 構(gòu) 的 ，必

50、須 提 出 申 請(qǐng) ， 經(jīng) 過 批 準(zhǔn) ， 辦 理 登 記 手 續(xù) 。 未 經(jīng)批 準(zhǔn) 登 記 的 ， 不 得 開 展 常 駐 業(yè) 務(wù) 活 動(dòng) 。 ” 可 見 ，我 國(guó) 對(duì) 外 國(guó) 法 人 的 常 駐 代 表 機(jī) 構(gòu) 采 取 的 是 特 別 認(rèn)可 方 式 ； 對(duì) 來 中 國(guó) 進(jìn) 行 投 資 活 動(dòng) 的 外 國(guó) 法 人 ， 因合 同 必 須 經(jīng) 政 府 機(jī) 關(guān) 批 準(zhǔn) 才 生 效 ， 其 審 批 過 程 也包 括 了 對(duì) 外 國(guó) 法 人 的 資 格 的 審 查 ， 因 而 也 可 理 解為 采 取 了 特 別 認(rèn) 可 方 式 ； 而 對(duì) 來 中 國(guó) 進(jìn) 行 貨 物 買賣 的 外 國(guó) 法 人 ， 則

51、 無(wú) 須 政 府 審 批 ， 當(dāng) 可 理 解 為 采取 了 一 般 認(rèn) 可 方 式 。 第 四 節(jié) 國(guó) 家一 、 國(guó) 家 作 為 國(guó) 際 私 法 主 體 的 特 殊 性（ 一 ） 國(guó) 家 參 加 涉 外 民 事 活 動(dòng) 是 以 國(guó) 家 名 義 并通 過 授 權(quán) 有 關(guān) 機(jī) 構(gòu) 進(jìn) 行 的 。（ 二 ） 國(guó) 家 以 其 國(guó) 庫(kù) 財(cái) 產(chǎn) 對(duì) 外 承 擔(dān) 民 事 責(zé) 任 。（ 三 ） 國(guó) 家 及 其 財(cái) 產(chǎn) 在 涉 外 民 事 活 動(dòng) 中 享 有 豁免 權(quán) 。 第 四 節(jié) 國(guó) 家二 、 國(guó) 家 及 其 財(cái) 產(chǎn) 豁 免 權(quán)（ 一 ） 國(guó) 家 及 其 財(cái) 產(chǎn) 豁 免 權(quán) 的 含 義 和 內(nèi) 容 1、 指

52、 國(guó) 家 在 參 與 涉 外 民 事 活 動(dòng) 時(shí) ， 未 經(jīng) 國(guó) 家 同意 ， 任 何 人 不 得 以 該 國(guó) 作 為 被 告 或 將 其 財(cái) 產(chǎn) 作 為訴 訟 標(biāo) 的 而 提 起 訴 訟 ， 也 不 得 對(duì) 該 國(guó) 國(guó) 家 財(cái) 產(chǎn) 采取 查 封 、 扣 押 、 拍 賣 等 強(qiáng) 制 措 施 。 2、 其 具 體 內(nèi) 容 包 括 ： （ 1） 司 法 管 轄 豁 免 （ 2） 訴 訟 程 序 豁 免 （ 3） 強(qiáng) 制 執(zhí) 行 豁 免 第 四 節(jié) 國(guó) 家（ 二 ） 國(guó) 家 及 其 財(cái) 產(chǎn) 豁 免 權(quán) 問 題 的 提 出 國(guó) 家 作 為 國(guó) 際 私 法 的 主 體 在 國(guó) 際 民 商 事 交 往 中

53、 ， 同 樣可 能 與 其 他 涉 外 民 事 法 律 關(guān) 系 的 主 體 發(fā) 生 糾 紛 ， 從 而 提 出國(guó) 家 的 豁 免 問 題 。 具 體 說 來 ， 國(guó) 家 豁 免 可 能 在 以 下 幾 種 情況 下 提 出 ： 1、 國(guó) 家 在 外 國(guó) 直 接 被 訴 ； 2、 國(guó) 家 不 是 某 一 涉 外 訴 訟 的 主 體 ， 但 該 訴 訟 涉 及 到 國(guó) 家 ，因 而 國(guó) 家 主 張 豁 免 以 維 護(hù) 自 己 的 權(quán) 利 ； 3、 國(guó) 家 主 動(dòng) 提 出 訴 訟 ， 或 在 其 被 訴 時(shí) 明 示 或 默 示 放 棄 司法 管 轄 豁 免 ， 但 在 判 決 作 出 前 或 作 出

54、 后 ， 如 果 國(guó) 家 財(cái) 產(chǎn) 有可 能 被 訴 訟 保 全 或 強(qiáng) 制 執(zhí) 行 時(shí) ， 國(guó) 家 提 出 訴 訟 程 序 豁 免 或強(qiáng) 制 執(zhí) 行 豁 免 ； 4、 國(guó) 家 提 起 訴 訟 ， 如 遇 對(duì) 方 當(dāng) 事 人 提 起 反 訴 的 范 圍 超 出了 原 訴 ， 國(guó) 家 可 能 會(huì) 對(duì) 該 反 訴 主 張 豁 免 權(quán) 。 第 四 節(jié) 國(guó) 家（ 三 ） 國(guó) 家 豁 免 的 理 論 與 實(shí) 踐 1、 絕 對(duì) 豁 免 論 ： 1812年 美 國(guó) 法 院 對(duì) “ 交 易號(hào) 案 ” 的 判 決 及 1926年 對(duì) “ 意 大 利 ” 佩 薩 羅號(hào) 案 “ 的 判 決 、 1880年 英 國(guó) 法

55、 院 對(duì) ” 比 利 時(shí)國(guó) 會(huì) 號(hào) 郵 輪 案 “ 的 判 決 2、 限 制 豁 免 論 3、 廢 除 豁 免 論 4、 平 等 豁 免 論 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) 郵 輪 案 案 情 “ 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) ” 是 一 艘 比 利 時(shí) 郵 船 ， 根 據(jù) 1876年 英比 兩 國(guó) 郵 政 通 訊 條 約 享 受 外 國(guó) 軍 用 公 船 的 待 遇 。該 船 除 運(yùn) 送 郵 件 外 ， 還 兼 營(yíng) 客 運(yùn) 業(yè) 務(wù) 。 1879年 ， 該船 在 航 行 中 與 英 國(guó) 拖 船 “ 戴 玲 號(hào) ” 相 撞 ， 使 后 者 受損 。 “ 戴 玲 號(hào) ” 向 英 國(guó) 海 事 法 院 起 訴 ， 要

56、 求 損 害 賠償 。 “ 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) ” 聲 稱 它 是 比 利 時(shí) 國(guó) 王 的 財(cái) 產(chǎn) ，不 受 英 國(guó) 法 院 管 轄 。 海 事 法 院 受 理 該 案 后 ， 比 利 時(shí)拒 絕 出 庭 ， 英 國(guó) 總 檢 察 長(zhǎng) 也 對(duì) 法 院 的 管 轄 權(quán) 提 出 異議 。 但 海 事 法 院 最 終 還 是 向 “ 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) ” 發(fā) 出扣 押 令 ， 于 是 總 檢 察 長(zhǎng) 將 案 件 提 交 英 國(guó) 上 訴 法 院 。 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) 郵 輪 案 雙 方 主 張 及 理 由 總 檢 察 長(zhǎng) 認(rèn) 為 ， “ 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) ” 是 比 利 時(shí) 國(guó) 王

57、的 財(cái) 產(chǎn) ， 在碰 撞 發(fā) 生 時(shí) ， 該 船 為 比 利 時(shí) 國(guó) 王 所 控 制 和 雇 用 ， 是 英 王 陛 下和 比 利 時(shí) 國(guó) 王 所 訂 條 約 中 的 公 用 軍 船 。 作 為 外 國(guó) 的 軍 船 ，“ 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) ” 不 受 英 國(guó) 法 院 的 管 轄 。 海 事 法 院 認(rèn) 為 ， “ 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) ” 不 僅 運(yùn) 送 郵 件 ， 還 兼 營(yíng) 客運(yùn) ， 從 事 大 量 商 業(yè) 行 為 。 這 樣 的 船 舶 根 據(jù) 國(guó) 際 法 不 能 享 受 軍用 公 船 的 特 權(quán) ， 以 至 能 夠 豁 免 一 切 受 損 害 的 私 人 對(duì) 它 提 出 的索

58、賠 要 求 。 而 且 ， 兩 國(guó) 所 訂 立 的 “ 條 約 ” 未 經(jīng) 任 何 立 法 確 認(rèn) 。英 王 有 權(quán) 不 經(jīng) 議 會(huì) 授 權(quán) 就 可 以 用 條 約 使 “ 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) ” 享有 軍 船 的 一 切 特 權(quán) ， 這 是 沒 有 先 例 的 ， 原 則 上 與 英 國(guó) 法 律 和憲 法 相 抵 觸 。 英 王 無(wú) 權(quán) 使 不 是 真 實(shí) 軍 船 的 外 國(guó) 船 舶 享 有 豁 免權(quán) 。 因 此 ， 扣 押 令 是 應(yīng) 該 發(fā) 出 的 。 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) 郵 輪 案 判 決 及 其 依 據(jù) 上 訴 法 院 于 1880年 作 出 判 決 ， 肯 定 了 英 國(guó)

59、法 院 對(duì) 此 案 沒 有 管轄 權(quán) 并 撤 消 了 海 事 法 院 的 扣 押 令 。 法 院 認(rèn) 為 ， 主 權(quán) 者 有 時(shí) 可以 為 他 擁 有 的 船 舶 要 求 豁 免 ， 即 使 此 船 舶 完 全 或 實(shí) 際 上 用 于商 業(yè) 目 的 。 對(duì) 于 實(shí) 際 為 公 共 目 的 服 務(wù) 的 船 舶 ， 不 能 被 提 起 對(duì)物 訴 訟 。 因 此 ， 對(duì) “ 比 利 時(shí) 國(guó) 會(huì) 號(hào) ” 的 扣 押 令 必 須 撤 消 ， 因?yàn)?對(duì) 該 船 進(jìn) 行 任 何 調(diào) 查 即 等 同 于 對(duì) 它 行 使 司 法 管 轄 。 評(píng) 析 本 案 反 映 了 從 事 商 業(yè) 活 動(dòng) 的 國(guó) 有 船 舶

60、 能 否 享 有 豁 免 權(quán) 的 問 題 。英 國(guó) 海 事 法 院 的 觀 點(diǎn) 表 明 了 限 制 豁 免 論 在 英 國(guó) 初 顯 端 倪 ， 盡管 英 國(guó) 一 直 到 20世 紀(jì) 70年 代 后 期 仍 然 堅(jiān) 持 適 用 絕 對(duì) 豁 免 原 則 。海 事 法 院 強(qiáng) 調(diào) 該 船 舶 從 事 了 商 業(yè) 行 為 就 否 認(rèn) 兩 國(guó) 條 約 給 予 其軍 用 公 船 的 地 位 ， 這 是 明 顯 不 對(duì) 的 。 至 于 該 條 約 未 被 英 國(guó) 立法 確 認(rèn) 的 事 實(shí) ， 這 是 國(guó) 內(nèi) 法 問 題 ， 不 能 成 為 不 履 行 其 國(guó) 際 義務(wù) 的 依 據(jù) 。 交 易 號(hào) 案 【 案

61、 情 】 交 易 號(hào) 原 是 兩 名 美 國(guó) 公 民 擁 有 的 私 人 船 舶 。 該 船 于 1810年 ，在 公 海 上 被 法 國(guó) 國(guó) 王 拿 破 侖 的 軍 官 拿 捕 ， 拿 捕 后 沒 有 經(jīng) 過 捕獲 法 院 審 判 就 被 法 軍 沒 收 并 成 了 法 國(guó) 的 公 船 ， 改 名 為 “ 巴 拉烏 號(hào) ” 。 1811年 ， 該 船 遇 難 進(jìn) 入 美 國(guó) 賓 夕 法 尼 亞 港 。 原 船 主在 美 國(guó) 聯(lián) 邦 地 區(qū) 法 院 起 訴 ， 要 求 法 院 將 該 船 扣 押 和 判 還 給 他們 。 地 區(qū) 法 院 受 理 此 訴 訟 后 ， 法 國(guó) 沒 有 出 庭 應(yīng)

62、訴 。 美 國(guó) 檢 察長(zhǎng) 代 表 政 府 出 庭 陳 述 ， 它 認(rèn) 為 巴 拉 烏 號(hào) 雖 然 是 被 非 法 奪 走 的 ，但 已 經(jīng) 成 了 法 國(guó) 的 公 船 了 ， 建 議 法 院 釋 放 該 船 。 地 區(qū) 法 院 遂駁 回 原 告 的 起 訴 。 原 告 上 訴 到 聯(lián) 邦 巡 回 法 院 ， 巡 回 法 院 否 定了 地 區(qū) 法 院 的 判 決 。 原 告 再 上 訴 到 聯(lián) 邦 最 高 法 院 。 聯(lián) 邦 最 高法 院 在 1812年 做 出 判 決 。 判 決 肯 定 巴 拉 烏 號(hào) 應(yīng) 享 受 主 權(quán) 豁 免 ，判 決 撤 銷 巡 回 法 院 的 判 決 并 肯 定 地

63、區(qū) 法 院 的 判 決 。 交 易 號(hào) 案 【 訴 訟 與 判 決 】 馬 歇 爾 法 官 指 出 ： “ 軍 艦 是 一 國(guó) 武 裝 部 隊(duì) 的 一 部 分 ， 軍 艦 是 直 接 或 間 接 在主 權(quán) 者 領(lǐng) 導(dǎo) 下 活 動(dòng) 的 ， 是 為 國(guó) 家 目 的 從 事 活 動(dòng) 的 ， 當(dāng) 軍艦 進(jìn) 入 友 好 國(guó) 家 的 領(lǐng) 土 ， 并 在 此 領(lǐng) 土 內(nèi) 尋 求 幫 助 的 時(shí) 候 ， 應(yīng)認(rèn) 為 可 以 免 除 主 權(quán) 者 對(duì) 它 的 管 轄 。 “ 巴 拉 烏 號(hào) 是 一 艘 為 外 國(guó) 主 權(quán) 者 服 務(wù) 的 武 裝 公 船 ， 美 國(guó)政 府 與 該 外 國(guó) 又 處 于 和 平 狀 態(tài)

64、， 它 進(jìn) 入 對(duì) 它 開 放 的 美 國(guó) 港 口 ，正 如 任 何 軍 艦 一 樣 通 常 被 允 許 進(jìn) 入 友 好 國(guó) 家 的 港 口 一 樣 ， 應(yīng)認(rèn) 為 是 獲 得 默 示 同 意 進(jìn) 入 美 國(guó) 領(lǐng) 土 ， 應(yīng) 該 被 免 除 美 國(guó) 對(duì) 它 的管 轄 。 ” 交 易 號(hào) 被 法 國(guó) 軍 隊(duì) 沒 收 后 ， 被 編 入 海 軍 編 制 ， 成 了 法 國(guó)的 軍 艦 ， 它 進(jìn) 入 美 國(guó) 港 口 尋 求 幫 助 ， 在 美 國(guó) 領(lǐng) 土 內(nèi) 應(yīng) 享 受 國(guó)家 主 權(quán) 豁 免 。 聯(lián) 邦 最 高 法 院 根 據(jù) 這 個(gè) 理 由 ， 撤 銷 巡 回 法 院 的判 決 并 肯 定 地 區(qū)

65、法 院 的 判 決 。 第 四 節(jié) 國(guó) 家（ 四 ） 中 國(guó) 的 立 場(chǎng) 我 國(guó) 一 向 堅(jiān) 持 國(guó) 家 及 其 財(cái) 產(chǎn) 享 有 豁 免 權(quán) 的 國(guó)際 法 基 本 原 則 。 1991年 民 事 訴 訟 法 對(duì) 享 有 司法 豁 免 權(quán) 的 外 國(guó) 人 、 外 國(guó) 組 織 和 國(guó) 際 組 織 在 民 事訴 訟 中 的 豁 免 權(quán) 作 了 原 則 性 規(guī) 定 ， 而 1986年 頒 布的 中 華 人 民 共 和 國(guó) 外 交 特 權(quán) 與 豁 免 條 例 只 對(duì)外 交 豁 免 問 題 作 了 規(guī) 定 ， 但 對(duì) 國(guó) 家 豁 免 問 題 并 未明 確 規(guī) 定 。 2005年 9月 14日 中 國(guó) 簽

66、署 了 聯(lián) 合 國(guó)國(guó) 家 及 其 財(cái) 產(chǎn) 管 轄 豁 免 公 約 ， 這 進(jìn) 一 步 顯 示 了中 國(guó) 對(duì) 通 過 法 治 來 促 進(jìn) 國(guó) 際 和 諧 交 往 的 堅(jiān) 定 支 持 。 第 四 節(jié) 國(guó) 家 2005年 10月 25日 ， 第 十 屆 全 國(guó) 人 大 常 委 會(huì) 第 十 八 次 會(huì) 議 通 過了 中 華 人 民 共 和 國(guó) 外 國(guó) 中 央 銀 行 財(cái) 產(chǎn) 司 法 強(qiáng) 制 措 施 豁 免法 。 該 法 規(guī) 定 ， 中 華 人 民 共 和 國(guó) 對(duì) 外 國(guó) 中 央 銀 行 財(cái) 產(chǎn) 給 予 財(cái)產(chǎn) 保 全 和 執(zhí) 行 的 司 法 強(qiáng) 制 措 施 的 豁 免 ； 但 是 ， 外 國(guó) 中 央 銀 行或 者 其 所 屬 國(guó) 政 府 書 面 放 棄 豁 免 的 或 者 指 定 用 于 財(cái) 產(chǎn) 保 全 和執(zhí) 行 的 財(cái) 產(chǎn) 除 外 。 （ 第 一 條 ） 本 法 所 稱 外 國(guó) 中 央 銀 行 ， 是 指 外 國(guó) 的 和 區(qū) 域 經(jīng) 濟(jì) 一 體 化組 織 的 中 央 銀 行 或 者 履 行 中 央 銀 行 職 能 的 金 融 管 理 機(jī) 構(gòu) 。 本 法 所 稱 外 國(guó) 中 央 銀 行 財(cái) 產(chǎn)