工程招投標(biāo)與合同管理 第3版 電子教案 作者 劉黎虹 3版劉黎虹招投標(biāo)與合同管理電子教案

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1、 第一章 建設(shè)工程合同法律基礎(chǔ) 教學(xué)內(nèi)容：本章的重點(diǎn)在于掌握合同法的基本原理，熟悉合同基本概念、合同的訂立、合同的效力及合同的履行、合同變更與轉(zhuǎn)讓、違約責(zé)任等相關(guān)知識(shí)點(diǎn)，掌握擔(dān)保制度和保險(xiǎn)制度的基本理論，了解五種擔(dān)保方式的特點(diǎn)和建設(shè)工程一切險(xiǎn)相關(guān)內(nèi)容。 教學(xué)目的與要求：掌握系統(tǒng)的工程合同管理理論，培養(yǎng)學(xué)生的工程建設(shè)法律意識(shí)，要求學(xué)生提高相關(guān)合同法基礎(chǔ)知識(shí)應(yīng)用實(shí)例的能力。 教學(xué)時(shí)間：6學(xué)時(shí) 教學(xué)方法：敘述法為主，輔助圖示法、比較法、案例法加深學(xué)生對(duì)基本概念的理解。 第一節(jié) 合同法基本原理 一、 合同法概述 （一）合同概述 概念：合同又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、

2、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 ◎合同的基本特征 （1）合同是一種民事法律行為 　 （2）合同是雙方或者多方的民下法律行為 （3）合同以產(chǎn)生、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的 （4）合同當(dāng)事人的法律地位平等 （二）合同法律關(guān)系 概念：法律關(guān)系是一定的社會(huì)關(guān)系在相應(yīng)的法律規(guī)范的調(diào)整下形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是法律關(guān)系主體之間存在的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系是一種重要的法律關(guān)系。 1法律關(guān)系主體 作為合同當(dāng)事人的自然人、法人和其他組織應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的主體資格——民事權(quán)利能力和民事行為能力。 ◎合同主體 （1）自然人—

3、基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人 （2）法人—①依法成立②有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)③有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所④能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任 （3）其他組織—不具法人資格能以自己名義參與民事活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或其他社會(huì)組織 （4）委托代理人訂立合同—不能由法人代表人親自簽訂時(shí)，可委托代理人訂立 2法律關(guān)系客體 合同法律關(guān)系客體指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系客體主要包括物、行為、智力成果。 （三）代理關(guān)系 1.概念及特征 代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。 ◎ 代理具有以下特征：

4、（1）代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 （2）代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為 （3）代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志 （4）被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任 2.代理的種類 （1）委托代理 只有在被代理人對(duì)代理人進(jìn)行授權(quán)后，這種委托代理關(guān)系才真正建立。 （2）法定代理 法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。 （3）指定代理 指定代理，是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。 3.無權(quán)代理 無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。無權(quán)代理包括以下幾種情況： 1）沒有代理權(quán)而為代理行為 2）超越代理權(quán)限為

5、代理行為 3）代理權(quán)終止為代理行為 對(duì)于無權(quán)代理行為，被代理人可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對(duì)自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。 （四）合同的分類 （1）雙務(wù)合同和單務(wù)合同 （2）有償合同和無償合同 （3）要式合同和不要式合同 （4）有名合同和無名合同 （5）諾成合同和實(shí)踐合同 （6）主合同和從合同 二、合同的訂立 （一）訂約主體 訂約主體必須是“具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的人”。當(dāng)事人訂約時(shí)也可委托其代理人，委托代理的事項(xiàng)應(yīng)符合有關(guān)代理的規(guī)定。 （二）合同內(nèi)容 由于經(jīng)濟(jì)交易內(nèi)

6、容不同，其內(nèi)容就會(huì)不同，但各種合同均有共同的基本的條款，缺少這些基本條款，合同的效力或履行就會(huì)存在問題。合同的基本條款有：當(dāng)事人的基本情況、合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的辦法。 （三）合同訂立的形式 包括口頭形式、書面形式及其他形式 （四）合同訂立的一般程序 1.要約 （1）要約的概念 概念：是訂立合同過程中的首要環(huán)節(jié)。沒有要約，就不存在承諾，合同也就無從產(chǎn)生。沒有承諾，要約沒有獲得響應(yīng)，也就失去了存在的價(jià)值。 要約要發(fā)生法律效力必須符合的條件：1）要約是要約人向他人發(fā)出的意思表示。2）要約必須具有訂立合同的目的。3）要

7、約內(nèi)容必須具體確定。 要約不得撤銷的情況：要約人確定了承諾期限或受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷。 （2）要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)又稱為要約引誘。要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 （3）要約的效力 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 （4）要約的撤回與撤銷區(qū)別 目的上，要約的撤銷在于消滅要約的效力；要約的撤回在于阻止要約生效。時(shí)間上，要約的撤銷是在要約生效之后，承諾發(fā)出之前；要約的撤回是在要約生效之前，即要約到達(dá)受要約人之前。如果承諾生效，則合同成立，要約既不能

8、撤回，也不能撤銷，否則就等于允許當(dāng)事人撕毀合同。 2.承諾 （1）承諾的概念 承諾是對(duì)要約的接受，是指受要約人接受要約中的全部條款，向要約人作出的同意按要約成立合同的意思表示。 （2）承諾的條件 1）承諾必須由受要約人作出2）承諾必須向要約人作出3）承諾必須在要約確定的時(shí)間內(nèi)作出4）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致 （3）承諾的生效 《合同法》規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。 （4）承諾的撤回 承諾的撤回，是阻止承諾發(fā)生效力的意思表示。承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同

9、時(shí)到達(dá)要約人。 （5）遲發(fā)的承諾和遲到的承諾 《合同法》規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！? （6）承諾的內(nèi)容 《合同法》規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！? 3.合同成立時(shí)間與地點(diǎn) （1）合同成立的時(shí)間 1）通常情況下，承諾生效時(shí)合同成立。2）當(dāng)事人采用合

10、同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。3）應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 （2）合同成立的地點(diǎn) 1）一般情況下，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。2）當(dāng)事人采取合同書形式訂立合同的，雙方簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 4．締約過失責(zé)任 （1）概念 締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人因故意或者過失違反先合同義務(wù)致使合同不能產(chǎn)生效力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種民事責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任。締約過錯(cuò)是于合同締結(jié)之際發(fā)生的。 ◎締約責(zé)任主要發(fā)生于四種情況：1）合同未成立；2）無效合同；3）合同被撤銷；4）合同成立但未

11、生效。 ◎締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件：1）締結(jié)合同的當(dāng)事人違反先合同義務(wù)。2）當(dāng)事人有過錯(cuò)。3）有損失 （2）締約過失責(zé)任的適用 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；3）有其他違背誠實(shí)信用的行為。 三、 合同的效力 （一）合同效力的含義 合同的效力又稱合同的法律效力，是指依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。 ◎合同的生效 1）依法成立的合同，自成立時(shí)生效。2）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效。3）當(dāng)事人對(duì)合同的效力

12、約定附生效條件或者附生效期限的，自條件成就或者期限屆至?xí)r合同生效。 （二）效力待定的合同 效力待定合同，又稱為可追認(rèn)的合同，是指合同訂立后尚未生效，須權(quán)利人追認(rèn)才能生效的合同。 ◎效力待定的合同的類型： （1）限制民事行為能力人訂立的合同 （2）無權(quán)代理訂立的合同 （3）無處分權(quán)人訂立的合同 （三）無效合同 無效合同，是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但因不符合法律要求而不予以承認(rèn)和保護(hù)的合同。無效合同自始無效，在法律上不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期追求的效果。 ◎根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列合同無效： 1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益?！? 2）惡意串通，損害國家、集體或者

13、第三人利益。 3）以合法形式掩蓋非法目的。 4）損害社會(huì)公共利益。 5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 ◎《合同法》規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效： ①造成對(duì)方人身傷害的。 ②因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 因上述兩種情形導(dǎo)致合同條款無效時(shí)，不影響整個(gè)合同的效力，原合同仍然有效。 （四）可撤銷合同 1.概念 可撤銷的合同，是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但由于當(dāng)事人的意思表示并非真意，經(jīng)向法院或仲裁機(jī)關(guān)請(qǐng)求可以消滅其效力的合同。合同被撤銷后自始沒有法律約束力。 2.可撤銷合同的種類 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：1）因重大誤解訂立的；2

14、）在訂立合同時(shí)顯失公平的。 　　3.撤銷權(quán)的消滅 撤銷權(quán)不能永久存續(xù)。有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： 1）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)。 2）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 四、合同的履行 （一）合同履行的含義及原則 合同的履行是債務(wù)人完成合同約定義務(wù)的行為，是法律效力的首要表現(xiàn)。當(dāng)事人通過合意建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而完成這種交易關(guān)系的正常途徑就是履行。 履行的直接目的是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。只有債務(wù)人按約、全面履行債務(wù)，才能使債權(quán)人圓滿、全部實(shí)現(xiàn)債權(quán)。按約、全面履行，是對(duì)債務(wù)人完成合同義務(wù)的基本要求。 (

15、二）合同內(nèi)容約定不明確時(shí)的履行規(guī)則 （1）協(xié)議補(bǔ)充 （2）按照合同有關(guān)規(guī)定或者交易習(xí)慣確定 （3）合同內(nèi)容不明確，又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的法律適用 合同的履行是債務(wù)人完成合同約定義務(wù)的行為，是法律效力的首要表現(xiàn)。當(dāng)事人通過合意建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而完成這種交易關(guān)系的正常途徑就是履行。 （三）合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的法律規(guī)定 在發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)過程中，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的宏觀調(diào)控和價(jià)格管理是十分必要的。因此《合同法》規(guī)定：“執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照

16、新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行?！? (四）合同履行中的債務(wù)履行變更 依據(jù)法律規(guī)定，合同履行中，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)或者由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，原債權(quán)人與債務(wù)人的債務(wù)法律關(guān)系并不因此而變更。 履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 （五）提前履行與部分履行 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。合同法關(guān)于提前履行的規(guī)定，是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。如果提前履行于債權(quán)人不利，債權(quán)人可以拒絕；如果對(duì)債權(quán)人有利

17、，債權(quán)人可以接受。 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 （六）履行抗辯權(quán) 1.同時(shí)履行抗辯權(quán) 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 2.不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)是指先履行義務(wù)一方在有證據(jù)證明后履行義務(wù)一方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí)，可中止自己的履行。 3.先履行抗辯權(quán)

18、 先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求，先履行一方履行債務(wù)不符合合同約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。 （七）債的保全 1.代位權(quán) 代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)，債權(quán)人為了保障自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利。 2.撤銷權(quán) 保全債權(quán)中的撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人減少財(cái)產(chǎn)以至危害債權(quán)的行為，請(qǐng)求法院撤銷的權(quán)利。 代位權(quán)是針對(duì)債務(wù)人的消極行為，撤銷權(quán)是針對(duì)債務(wù)人的積極行為。兩者都是為了排除對(duì)債權(quán)的危害，實(shí)現(xiàn)債

19、務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，使之能夠以財(cái)產(chǎn)保障對(duì)債權(quán)人的清償。 五、合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 （一）合同的變更 含義：這里所說的合同變更是就狹義的合同的變更即合同內(nèi)容的變更，合同主體的變更稱為合同的轉(zhuǎn)讓。 ◎合同變更程序：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 （二）合同的轉(zhuǎn)讓 概念：合同的轉(zhuǎn)讓也就是將合同設(shè)定的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，是指在不改變合同內(nèi)容和標(biāo)的的情形下，合同關(guān)系的主體變更。 債權(quán)轉(zhuǎn)讓具有以下法律特征：①債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是債權(quán)人和第三人；②債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式有全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓和部

20、分權(quán)利轉(zhuǎn)讓；③債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對(duì)象是合同中可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。 （三） 合同的終止 合同的終止即合同權(quán)利義務(wù)的終止，是指由于一定法律事實(shí)的發(fā)生，使合同設(shè)定的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。 ◎合同終止的原因 1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； 2）合同解除； 3) 債務(wù)相互抵消； 4）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； 5）債權(quán)人免除債務(wù)； 6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人； 7）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 （ 四）合同的解除 1．合同解除的概念 合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前

21、，當(dāng)事人基于協(xié)商或法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而使合同關(guān)系歸于消滅的一種法律行為。合同的解除必須具有法定或約定解除事由。合同一經(jīng)有效成立，即具有法律約束力，雙方當(dāng)事人必須遵守，不得擅自變更或解除。 2．合同解除必須通過解除行為實(shí)現(xiàn) 具備合同解除的條件，合同并不必然解除。要使合同解除，一般還需要解除行為。解除行為有兩種類型。 （1）約定解除合同 約定解除合同，是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致解除原合同關(guān)系。約定解除有兩種方式：一是合同成立后，當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同；二是當(dāng)事人約定了一方解除合同的條件，當(dāng)條件成就時(shí)，享有解除權(quán)的一方可以解除合同。 （2）法定解除合同

22、《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： 1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 2）履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。這種情形屬于先期違約又稱為預(yù)期違約。先期違約是指在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人在無正當(dāng)理由的情況下明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示或者以其行為表明將不履行合同的主要義務(wù)。先期違約與實(shí)際違約有所不同。 3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。 4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違法行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。通常情況下，合同當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)并不必然導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，應(yīng)根據(jù)時(shí)間對(duì)實(shí)現(xiàn)

23、合同目的的重要性來判斷合同當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)是否會(huì)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，有些合同的履行期限（時(shí)間）對(duì)于實(shí)現(xiàn)合同目的至關(guān)重要，一旦當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)，其結(jié)果將導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)合同目的，嚴(yán)重?fù)p害合同當(dāng)事人另一方的合同利益，此種情況下，合同當(dāng)事人另一方便享有合同解除權(quán)，這種解除權(quán)無需催告。 5）法律規(guī)定的其他情形。 解除權(quán)的行使程序，《合同法》規(guī)定，一方行使解除權(quán)解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力；法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)遵循其規(guī)定。 3．合同解除的效力 合同解除后，尚未

24、履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀或采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 合同解除后，當(dāng)事人可以要求賠償損失。 六、違約責(zé)任 （一）違約的概念與具體形態(tài) 違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)應(yīng)當(dāng)承受的不利于其的法律后果。 （二）違約責(zé)任的承擔(dān)方式 1）繼續(xù)履行；2）賠償損失；3）支付違約金；4）違約責(zé)任的免除 （三）違約責(zé)任的免除 違約責(zé)任的免除是指法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的免除違約當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任情況。 違約責(zé)任免責(zé)事由可分兩

25、類：一類是法律規(guī)定的免責(zé)條件；二是當(dāng)事人在合同中約定的條件，一般稱為免責(zé)條款。 第二節(jié) 擔(dān)保制度 合同的擔(dān)保是指基于法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定，為督促債務(wù)人履行債務(wù)，確保債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)所采取的特別保障措施。 （一）保證 1.保證概念和方式 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務(wù)人）和債權(quán)人。 保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。 2.保證人的資格 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人： （1）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)

26、、職能部門 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 （2）國家機(jī)關(guān) 經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 （3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。 3.保證合同的內(nèi)容 1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額。 2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限。 3）保證的方式。 4）保證擔(dān)保的范圍。 5）保證的期間。 6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 4.保證責(zé)任 一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。 （二）抵押 1．抵押

27、的概念 抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。 2．抵押物 下列財(cái)產(chǎn)可以作為抵押物： 1） 抵押人所有的房屋和其他地上定著物。 2） 抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)。 3） 抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物。 4） 抵押人依法有權(quán)處置的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)。 5） 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。 6） 依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 ◎下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： 1）土地所有權(quán)。 2）耕地、宅基地、自

28、留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。 3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。 4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)。 5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。 6）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 3.抵押的效力 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，否則，該轉(zhuǎn)讓行為無效。 4.抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。 （三）質(zhì)押 1質(zhì)押的概念

29、 質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。 2.質(zhì)押的分類 質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 ◎可以質(zhì)押的權(quán)利包括： 1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； 2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； 3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)； 4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。 （四）留置 留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)為前提，并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。 由于留置必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。 債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，在債務(wù)履行期限屆滿，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，

30、債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個(gè)月的期限內(nèi)履行。 （五）定金 定金是指合同當(dāng)事人在合同訂立時(shí)或合同履行前，為了保證合同的履行而給付另一方一定款項(xiàng)的一種擔(dān)保方式。 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 定金與預(yù)付款都是在合同履行前一方當(dāng)事人給付對(duì)方當(dāng)事人的一定款項(xiàng)，都具有預(yù)先給付的性質(zhì)，在合同履行后都可以抵作價(jià)款。但兩者有明顯的不同。預(yù)付款不是合同的擔(dān)保形式，不具有定金的法律意義 三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 第三節(jié) 保險(xiǎn)制度 一、保險(xiǎn)概述 （一）概念 保險(xiǎn)是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保

31、險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。 （二）基本功能 微觀：（1）保護(hù)工程承包商或分包商的利益 （2）保護(hù)業(yè)主的利益 （3）減少工程風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，加強(qiáng)工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)管理 宏觀： （1）促進(jìn)了工程建筑安裝市場的規(guī) （2）發(fā)展工程保險(xiǎn)市場，有利于健全我國金融體系，帶動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展 （3）工程保險(xiǎn)機(jī)制的健全也促進(jìn)了業(yè)主和承包商積極投資工程項(xiàng)目 （4）工程項(xiàng)目具備保險(xiǎn)保障后，可最大限度地吸引潛在的投資

32、者 （三）工程擔(dān)保與工程保險(xiǎn)的比較 （四） 保險(xiǎn)合同 保險(xiǎn)合同是投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人就是在保險(xiǎn)合同中享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人，包括保險(xiǎn)人和投保人。 ◎投保人應(yīng)具有以下條件： 1） 具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。 2） 投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。 投保人履行交付保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。 （五）分類 1） 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同 2） 人身保險(xiǎn)合同 （六）保險(xiǎn)合同的主要條款 1）保險(xiǎn)人名稱和住所 2）投保人、被保險(xiǎn)人名稱和住所，以及人身保險(xiǎn)受益人的名稱和住所 3）保險(xiǎn)標(biāo)的

33、保險(xiǎn)標(biāo)的是指保險(xiǎn)合同所要保障的對(duì)象。 4）保險(xiǎn)責(zé)任和責(zé)任的免除 保險(xiǎn)責(zé)任是指保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償或人身保險(xiǎn)金給付的責(zé)任。即保險(xiǎn)合同中約定由保險(xiǎn)人承擔(dān)的危險(xiǎn)范圍，在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)所負(fù)的賠償責(zé)任，包括損害賠償、責(zé)任賠償、保險(xiǎn)金給付、施救費(fèi)用、救助費(fèi)用、訴訟費(fèi)用等。 投保人簽訂保險(xiǎn)合同并交付保險(xiǎn)費(fèi)后，保險(xiǎn)合同條款中規(guī)定的責(zé)任范圍，即成為保險(xiǎn)人承擔(dān)的責(zé)任。在保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失或人身保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人均要負(fù)責(zé)賠償或給付保險(xiǎn)金。 保險(xiǎn)人賠償或給付保險(xiǎn)金的責(zé)任范圍包括：損害發(fā)生在保險(xiǎn)責(zé)任內(nèi)；保險(xiǎn)責(zé)任發(fā)生在保險(xiǎn)期限內(nèi)；以保險(xiǎn)金額為限度。 1) 基本責(zé)任。是指財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合

34、同中載明的保險(xiǎn)人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損害賠償責(zé)任的保險(xiǎn)危險(xiǎn)范圍，一般包含自然災(zāi)害、意外事故、搶救或防止災(zāi)害蔓延采取必要措施造成的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)損失和保險(xiǎn)危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)必要的施救、保護(hù)、整理等合理費(fèi)用。 2) 除外責(zé)任。是指財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中列明的保險(xiǎn)人不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)損失。保險(xiǎn)合同列明的除外責(zé)任，主要有三部分。一是明確列入除外責(zé)任條款之內(nèi)，如戰(zhàn)爭、軍事行動(dòng)、暴力行為、核子輻射和污染等；二是不在列舉的保險(xiǎn)責(zé)任范圍之內(nèi)，如其他不屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失；三是由于除外責(zé)任列舉事項(xiàng)引起的保險(xiǎn)事故損失，如由于被保險(xiǎn)人的故意行為造成的火災(zāi)、爆炸等，即使火災(zāi)、爆炸屬于保險(xiǎn)責(zé)任、但卻是除外責(zé)任中被保險(xiǎn)人的故意行為所引起，因而

35、仍作除外責(zé)任。 3) 特約責(zé)任。是指財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同載明的基本責(zé)任以外，或列為除外責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)損失，經(jīng)保險(xiǎn)雙方協(xié)商同意后特約附加承保的一種責(zé)任，屬于約定擴(kuò)大的保險(xiǎn)責(zé)任，也稱為附加責(zé)任或附加險(xiǎn)。它附屬于基本責(zé)任，作為基本險(xiǎn)的一項(xiàng)補(bǔ)充，如企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)附加盜竊險(xiǎn)，或獨(dú)立存在，可以單獨(dú)承保，如機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任險(xiǎn)。 人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任是指當(dāng)人身保險(xiǎn)單上載明的危險(xiǎn)發(fā)生造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害或約定的人身保險(xiǎn)事件發(fā)生（或約定期滿時(shí)），保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)的經(jīng)濟(jì)賠償或給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任是指保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同規(guī)定的保險(xiǎn)危險(xiǎn)一旦發(fā)生時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)標(biāo)的所造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。 責(zé)任的免除稱

36、為除外責(zé)任，也稱不保危險(xiǎn)或免責(zé)條款。即不是因保險(xiǎn)事故造成的損失，保險(xiǎn)方不負(fù)賠償責(zé)任。不同內(nèi)容的保險(xiǎn)合同，其除外責(zé)任不盡相同。常見的有： ① 戰(zhàn)爭，包括軍事行動(dòng)和暴力。 ② 被保險(xiǎn)人的故意行為。 ③ 保險(xiǎn)標(biāo)的本身缺陷或保管不善造成的損壞、霉變、自然磨損及規(guī)定的正常損耗。 ④ 因事故發(fā)生的間接損失。 ⑤ 未納入保險(xiǎn)的核輻射和污染等，凡上述原因造成的財(cái)產(chǎn)損失和人身傷亡，保險(xiǎn)人均不負(fù)賠償責(zé)任。 (5) 保險(xiǎn)期間和保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間 保險(xiǎn)期間是指保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)事故承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間界限。保險(xiǎn)事故只有發(fā)生在保險(xiǎn)合同約定的期限內(nèi)，保險(xiǎn)人才承擔(dān)賠償責(zé)任。 (6) 保險(xiǎn)價(jià)值 保險(xiǎn)價(jià)值是指財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中受

37、保險(xiǎn)的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。 （7）保險(xiǎn)金額 保險(xiǎn)金額是保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損失補(bǔ)償或給付的最高限額。 在人身保險(xiǎn)合同中，人身的價(jià)值無法衡量，保險(xiǎn)金額是人身保險(xiǎn)合同雙方約定的，由保險(xiǎn)人承擔(dān)的最高給付的限額或?qū)嶋H給付的金額。 (8)保險(xiǎn)費(fèi)及其支付辦法 保險(xiǎn)費(fèi)一般在保險(xiǎn)合同成立時(shí)交付，也可按合同規(guī)定辦法支付，可以一次或分期交付。保險(xiǎn)人通過收取保險(xiǎn)費(fèi)而建立保險(xiǎn)基金，若不發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)費(fèi)歸保險(xiǎn)人。交納保費(fèi)是投保人主要義務(wù)，一般由投保人繳納。 (9)保險(xiǎn)金賠償或者給付辦法 (10)違約責(zé)任和爭議處理 違約責(zé)任是指保險(xiǎn)合同當(dāng)事人違反保險(xiǎn)合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)

38、承擔(dān)的民事責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的形式主要有實(shí)際履行、支付違約金和賠償損失等。 保險(xiǎn)合同的爭議處理，主要有以下幾種形式：協(xié)商、仲裁或者訴訟。當(dāng)保險(xiǎn)合同發(fā)生爭議時(shí)，投保人和保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商解決爭議，通過協(xié)商不能解決爭議或者不愿通過協(xié)商解決爭議的，可以通過仲裁或者訴訟解決爭議，保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)對(duì)通過仲裁或訴訟解決爭議有所約定。 二、建設(shè)工程保險(xiǎn) 建設(shè)工程保險(xiǎn)是指業(yè)主或承包商為了建設(shè)工程項(xiàng)目順利完成而對(duì)工程建設(shè)中可能產(chǎn)生的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，而向保險(xiǎn)公司投保以化解風(fēng)險(xiǎn)的行為。 （一）特點(diǎn) 1）工程保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)具有特殊性 2）工程保險(xiǎn)的保障具有綜合性

39、 3）工程保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人具有廣泛性 4）工程保險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限具有不確定性 5）工程保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額具有變動(dòng)性 （二）工程保險(xiǎn)涉及的主要險(xiǎn)種 1）建筑工程一切險(xiǎn)(contractors all risks ) 2）安裝工程一切險(xiǎn)(erection all risks) 三、建設(shè)工程一切險(xiǎn) （一）建設(shè)工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人與投保人 1.建設(shè)工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人 建筑工程保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人大致包括以下幾方：①業(yè)主（工程所有人，建設(shè)單位）②承包商（施工單位或投標(biāo)人）③技術(shù)顧問 ④其他關(guān)系方，如發(fā)放工程貸款的銀行或投資人。 2.建筑工程一切險(xiǎn)的投保人

40、 《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。因此，采用《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人投保建設(shè)工程一切險(xiǎn)。 在實(shí)踐中，可根據(jù)建筑工程承包方式的不同來靈活選擇由誰來投保。一般以主要風(fēng)險(xiǎn)的主要承擔(dān)者為投保人。 （二）建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)對(duì)象與保險(xiǎn)標(biāo)的 1.保險(xiǎn)對(duì)象 凡領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的建筑單位所新建、擴(kuò)建或改建的各種建設(shè)項(xiàng)目均可作為建筑工程保險(xiǎn)的保險(xiǎn)對(duì)象。 2.保險(xiǎn)標(biāo)的 凡與以上工程建設(shè)有關(guān)的項(xiàng)目都可以作為建筑工程保險(xiǎn)的標(biāo)的。具體包括物質(zhì)損失部分和責(zé)任賠償部分兩方面。 (三）責(zé)任范圍 1）物質(zhì)損失

41、部分的責(zé)任范圍 2）第三者責(zé)任保險(xiǎn)的責(zé)任范圍 （四）建筑工程一切險(xiǎn)的除外責(zé)任 1）物質(zhì)損失的保險(xiǎn)項(xiàng)目和第三者責(zé)任保險(xiǎn)均適用的除外責(zé)任 2）適用于建筑工程一切險(xiǎn)物質(zhì)損失部分的特殊除外責(zé)任 3）適用于建筑工程一切險(xiǎn)第三者責(zé)任險(xiǎn)部分的除外責(zé)任 （五）建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額、賠償限額與免賠額 1. 保險(xiǎn)金額與賠償限額 2. 物質(zhì)損失部分的保險(xiǎn)金額 3. 第三者責(zé)任險(xiǎn)的賠償限額 4. 免賠額 （六）建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限 建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任自保險(xiǎn)工程在工地上動(dòng)工或用于保險(xiǎn)工程的材料、設(shè)備運(yùn)抵工地之時(shí)開始，至業(yè)主對(duì)部分或全部工程簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格，或

42、業(yè)主實(shí)際占有或使用或接收該部分或全部工程之時(shí)終止，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。 四、安裝工程一切險(xiǎn) （一）安裝工程保險(xiǎn)的特點(diǎn) 1）以安裝項(xiàng)目為主要承保對(duì)象 2）安裝工程在試車、考核和保證階段風(fēng)險(xiǎn)最大 3）承保風(fēng)險(xiǎn)主要是人為風(fēng)險(xiǎn) （二）安裝工程保險(xiǎn)的適用范圍 安裝工程保險(xiǎn)的承保項(xiàng)目，主要是指安裝的機(jī)器設(shè)備及其安裝費(fèi)，凡屬安裝工程合同內(nèi)要安裝的機(jī)器、設(shè)備、裝置、物料、基礎(chǔ)工程（如地基、座基等）以及為安裝工程所需的各種臨時(shí)設(shè)施（如臨時(shí)供水、供電、通訊設(shè)備等）均包括在內(nèi)。 （三）保險(xiǎn)標(biāo)的和保險(xiǎn)金額 安裝工程保險(xiǎn)的標(biāo)的范圍很廣，但與建筑工程險(xiǎn)一樣，也可分為物質(zhì)財(cái)產(chǎn)本身和第三者責(zé)任

43、兩類。五項(xiàng)保險(xiǎn)金額之和即構(gòu)成物質(zhì)損失部分的總保險(xiǎn)金額。 （四）保險(xiǎn)責(zé)任和責(zé)任免除 1）保險(xiǎn)責(zé)任 安裝工程險(xiǎn)在保險(xiǎn)責(zé)任規(guī)定方面與建筑工程險(xiǎn)略有區(qū)別。安裝工程險(xiǎn)物質(zhì)部分的保險(xiǎn)責(zé)任除與建筑工程險(xiǎn)的部分相同外，一般還有安裝工程出現(xiàn)的超負(fù)荷、超電壓、碰線、電弧、走電、短路、大氣放電及其他電氣引起的事故及安裝技術(shù)不善引起的事故。 2）責(zé)任免除 安裝工程第三者責(zé)任險(xiǎn)的責(zé)任免除與建筑工程第三者責(zé)任險(xiǎn)的責(zé)任免除相同。 （五）安裝工程保險(xiǎn)的費(fèi)率 ◎安裝工程險(xiǎn)的費(fèi)率主要由以下各項(xiàng)組成： 1）安裝項(xiàng)目。土木建筑工程項(xiàng)目、所有人或承包人在工地上的其他財(cái)產(chǎn)及清理費(fèi)為一個(gè)總的費(fèi)率，整個(gè)工期實(shí)行一次性

44、費(fèi)率。 2）試車為一個(gè)單獨(dú)費(fèi)率，是一次性費(fèi)率。 3）保證期費(fèi)率，實(shí)行整個(gè)保證期一次性費(fèi)率。 4）各種附加保障增收費(fèi)率，實(shí)行整個(gè)工期一次性費(fèi)率。 5）安裝、建筑用機(jī)器、裝置及設(shè)備為單獨(dú)的年費(fèi)率。 6）第三者責(zé)任險(xiǎn)，實(shí)行整個(gè)工期一次性費(fèi)率。 五、工程保險(xiǎn)的賠償處理 （1）申請(qǐng)理賠程序 1）出險(xiǎn)后及時(shí)通知保險(xiǎn)人。在發(fā)生引起或可能引起保險(xiǎn)責(zé)任項(xiàng)下的索賠時(shí)，被保險(xiǎn)人或其代表應(yīng)立即通知保險(xiǎn)人，通常在7天內(nèi)或經(jīng)保險(xiǎn)人書面同意延長的期限內(nèi)以書面報(bào)告提供事故發(fā)生的經(jīng)過、原因和損失程度。 2）保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人應(yīng)立即采取一切必要的措施防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大并將損失減少到最低限度。 3）在保

45、險(xiǎn)人的代表進(jìn)行查勘之前，被保險(xiǎn)人應(yīng)保留事故現(xiàn)場及有關(guān)實(shí)物證據(jù)。 4）按保險(xiǎn)人的要求提供索賠所需的有關(guān)資料。 5）在預(yù)知可能引起訴訟時(shí)，立即以書面形式通知保險(xiǎn)人，并在接到法院傳票或其他法律文件后，將其送交保險(xiǎn)人。 6）未經(jīng)保險(xiǎn)人書面同意，被保險(xiǎn)人或其代表對(duì)索賠方不得作出任何承諾或拒絕、出價(jià)、約定、付款或賠償。 （2）賠償金額的確定與計(jì)算 1）保險(xiǎn)單物質(zhì)損失項(xiàng)下的損失賠償金額 2）責(zé)任賠償部分的賠償金額 被保險(xiǎn)人支付受害人的賠償金額加上被保險(xiǎn)人在取得保險(xiǎn)人的承認(rèn)后支付的訴訟費(fèi)、仲裁、和解或調(diào)停所需的費(fèi)用和支付給律師的報(bào)酬，并從中扣除保單規(guī)定的免賠額，即為責(zé)任賠償部分的賠償金額。

46、 第二章 建設(shè)工程招投標(biāo) 教學(xué)內(nèi)容：本章的要求掌握招投標(biāo)的程序以及每個(gè)步驟要完成的工作，并且能夠應(yīng)用招投標(biāo)的有關(guān)規(guī)定解決實(shí)際問題 教學(xué)方法：敘述法為主、案例法 教學(xué)目的與要求：了解招投標(biāo)的基本理論、基本方法，掌握招投標(biāo)的基本程序，認(rèn)識(shí)招標(biāo)投標(biāo)法中的違法行為和處理 教學(xué)時(shí)間：2學(xué)時(shí) 教學(xué)方法：敘述法為主，輔助圖示法、比較法加深學(xué)生對(duì)基本概念的理解。 第一節(jié) 建設(shè)工程招投標(biāo)概述 1.招標(biāo)投標(biāo)的概念 指招標(biāo)人對(duì)工程建設(shè)、貨物買賣、勞務(wù)承擔(dān)等交易業(yè)務(wù)，事先公布選擇采購的條件和要求，招引他人承接，若干或眾多投標(biāo)人作出愿意參加業(yè)務(wù)承接競爭的意思表示，招標(biāo)人按照規(guī)定的程序和辦法擇

47、優(yōu)選定中標(biāo)人的活動(dòng)。 它是指招標(biāo)人對(duì)工程建設(shè)、貨物買賣、勞務(wù)承擔(dān)等交易業(yè)務(wù)，事先公布選擇采購的條件和要求，招引他人承接，若干或眾多投標(biāo)人柞出愿意參加業(yè)務(wù)承接競爭的意思表示，招標(biāo)人按照規(guī)定的程序和辦法擇優(yōu)選定中標(biāo)人的活動(dòng)。 2..招標(biāo)投標(biāo)的性質(zhì) 我國法學(xué)界一般認(rèn)為，建設(shè)工程招標(biāo)是要約邀請(qǐng)，而投標(biāo)是要約，中標(biāo)通知書是承諾。 3．招標(biāo)投標(biāo)的意義 （1）形成了由市場定價(jià)的價(jià)格機(jī)制 （2）不斷降低社會(huì)平均勞動(dòng)消耗水平 （3）工程價(jià)格更加符合價(jià)值基礎(chǔ) （4）能夠減少交易費(fèi)用 4.我國招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī)框架 1999年3月15日全國人大通過了《中華人民共和國合同法

48、》，全國人大于1999年8月30日頒布了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》。2002年6月29日全國人大常委會(huì)通過《中華人民共和國政府采購法》，確定招標(biāo)投標(biāo)為政府采購的主要方式。這標(biāo)志著我國招標(biāo)投標(biāo)從此走上法制化的軌道，我國招投標(biāo)制進(jìn)入了全面實(shí)施的新階段。　2011年11月30日國務(wù)院通過《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱實(shí)施條例），自2012年2月1日起施行。 第二節(jié) 建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的基本規(guī)定 一、 招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備條件 （1）履行項(xiàng)目審批手續(xù) （2）資金來源落實(shí) 二、 建設(shè)工程招標(biāo)范圍和分類 （一）強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，基于資金來源和項(xiàng)目性質(zhì)方面的考慮，強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目：

49、（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目 （2）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目 （3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目 凡在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、，材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。 包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)： ①施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的； ②重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的； ③勘察、設(shè)計(jì)、

50、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的； ④單項(xiàng)合同估算價(jià)低于以上各項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。 必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。 ◎可以不進(jìn)行招標(biāo)的范圍 對(duì)于涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)。不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。 《實(shí)施條例》補(bǔ)充有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)

51、： （一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)； （二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供； （三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供； （四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求； （五）國家規(guī)定的其他特殊情形。 （二）建設(shè)工程招標(biāo)的種類 （1）勘察設(shè)計(jì)招標(biāo) 勘察單位最終提出施工現(xiàn)場的地理位置、地形、地貌、地質(zhì)、水文等在內(nèi)的勘察報(bào)告。設(shè)計(jì)單位最終提供設(shè)計(jì)圖紙和成本預(yù)算結(jié)果。 （2）材料設(shè)備采購招標(biāo) 是對(duì)建設(shè)項(xiàng)目所需的建筑材料和設(shè)備采購任務(wù)進(jìn)

52、行的招標(biāo)。投標(biāo)方通常為材料供應(yīng)商、成套設(shè)備供應(yīng)商。 （3）工程施工招標(biāo) 是用招標(biāo)的方式選擇施工單位的招標(biāo)。施工單位最終向業(yè)主交付按招標(biāo)設(shè)計(jì)文件規(guī)定的建筑產(chǎn)品。 （4）建設(shè)項(xiàng)目總承包招標(biāo) 即選擇項(xiàng)目總承包人招標(biāo)，從項(xiàng)目的可行性研究到交付使用進(jìn)行一次性招標(biāo)。絕大多數(shù)情況下，總承包商要將工程部分階段的實(shí)施任務(wù)再分包出去。 （5）工程建設(shè)監(jiān)理招標(biāo) 是建設(shè)項(xiàng)目的業(yè)主為委托有經(jīng)驗(yàn)、有能力的建設(shè)監(jiān)理單位對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)理，由建設(shè)監(jiān)理單位競爭承接此建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)理任務(wù)的過程。 三、招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)遵循的基本原則 招標(biāo)投標(biāo)行為是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，并隨著市場的發(fā)展而發(fā)展，必須遵循市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本原

53、則。招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則。 四、建設(shè)工程招標(biāo)的方式 工程項(xiàng)目招標(biāo)的方式在國際上通行的為公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)和議標(biāo)，我國招投標(biāo)法未將議標(biāo)作為法定的招標(biāo)方式，即法律所規(guī)定的強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目不允許采用議標(biāo)方式。 （1）公開招標(biāo)(Open Tendering) 又叫競爭性招標(biāo)，即由招標(biāo)人在報(bào)刊、電子網(wǎng)絡(luò)或其它媒體上刊登招標(biāo)公告，吸引眾多企業(yè)單位參加招標(biāo)競爭，招標(biāo)人從中擇優(yōu)選擇中標(biāo)單位的招標(biāo)方式。 ◎公開招標(biāo)的優(yōu)缺點(diǎn) 公開招標(biāo)是最具競爭性的招標(biāo)方式。公開招標(biāo)的優(yōu)點(diǎn)是：有較多的投標(biāo)人參與競爭，業(yè)主有較大的選擇余地，有利于降低工程造價(jià)，有利于保證工程質(zhì)量和縮短工期。在某種

54、程度上，公開招標(biāo)已成為招標(biāo)的代名詞，因?yàn)楣_招標(biāo)是工程招標(biāo)通常適用的方式。公開招標(biāo)程序是最完整、最規(guī)范、最典型的招標(biāo)方式。在我國，通常也要求招標(biāo)必須采用公開招標(biāo)的方式進(jìn)行。凡屬招標(biāo)范圍的工程項(xiàng)目，一般首先必須要采用公開招標(biāo)的方式。其缺點(diǎn)是：由于投標(biāo)的承包商多，競爭激烈，程序復(fù)雜，組織招標(biāo)和參加投標(biāo)需要做的準(zhǔn)備工作和需要處理的實(shí)際事務(wù)比較多，招標(biāo)工作最大，組織工作復(fù)雜，需投入較多的人力、物力，招標(biāo)過程所需時(shí)間較長。 （2）邀請(qǐng)招標(biāo)(Selective Tendering) 邀請(qǐng)招標(biāo)又稱有限競爭性招標(biāo)。這種方式不發(fā)布廣告，業(yè)主根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和所掌握的各種信息資料，向有承擔(dān)該項(xiàng)工程施工能力的三個(gè)

55、以上（含三個(gè)）承包商發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書，收到邀請(qǐng)書的單位可以不參加投標(biāo)。 ◎邀請(qǐng)招標(biāo)的優(yōu)缺點(diǎn) 邀請(qǐng)招標(biāo)方式的優(yōu)點(diǎn)：參加競爭的投標(biāo)商數(shù)目可由招標(biāo)單位控制，目標(biāo)集中，招標(biāo)的組織工作較容易，工作量比較小。其缺點(diǎn)是：由于參加的投標(biāo)單位相對(duì)較少，競爭性范圍較小，使招標(biāo)單位對(duì)投標(biāo)單位的選擇余地較少，如果招標(biāo)單位在選擇被邀請(qǐng)的承包商前所掌握信息資料不足，則會(huì)失去發(fā)現(xiàn)最適合承擔(dān)該項(xiàng)目的承包商的機(jī)會(huì)。 ◎邀請(qǐng)招標(biāo)和公開招標(biāo)這兩種方式的區(qū)別主要在于： （1）發(fā)布信息的方式不同（2）選擇的范圍不同（3）競爭的范圍不同 （4）公開的程度不同 （5）節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用 五、招標(biāo)組織工作 ◎根據(jù)招標(biāo)人是

56、否具有招標(biāo)資質(zhì)，可以將組織招標(biāo)分為兩種情況： 1）招標(biāo)人自己組織招標(biāo) 2）招標(biāo)人委托招標(biāo)代理人代理人代理招標(biāo) 六、政府行政主管部門對(duì)招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督與招標(biāo)投標(biāo)爭議及處理 （一）政府行政主管部門對(duì)招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督 1.依法核查必須招標(biāo)建設(shè)項(xiàng)目 2.對(duì)招標(biāo)項(xiàng)目的監(jiān)督 ◎前期準(zhǔn)備應(yīng)滿足的要求 1）建設(shè)工程已批準(zhǔn)立項(xiàng)； 2）向建設(shè)行政主管部門履行了報(bào)建手續(xù)，并取得批準(zhǔn)； 3）建設(shè)資金能滿足建設(shè)工程的要求，符合規(guī)定的資金到位率； 4）建設(shè)用地已依法取得，并領(lǐng)取了建設(shè)工程規(guī)劃許可證； 5）技術(shù)資料能滿足招標(biāo)投標(biāo)的要求； 6）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。 3.對(duì)招標(biāo)有關(guān)文件的核查

57、備案 1）對(duì)投標(biāo)人資格審查文件的審查 ①不得以不合理?xiàng)l件限制或排斥潛在投標(biāo)人。 ②不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。 ③不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體投標(biāo)。 2）對(duì)招標(biāo)文件的核查 ①招標(biāo)文件的組成是否包括招標(biāo)項(xiàng)目的所有實(shí)質(zhì)性要求和條件，以及擬簽定合同的主要條款，能使投標(biāo)人明確承包工作范圍和責(zé)任，并能夠合理預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，編制投標(biāo)文件。 ②招標(biāo)項(xiàng)目需要?jiǎng)澐謽?biāo)段時(shí)，承包工作范圍的合同界限是否合理。 ③招標(biāo)文件是否有限制公平競爭的條件。 4.對(duì)開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和定標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督 建設(shè)行政主管部門派員參加開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的活動(dòng)，監(jiān)督招標(biāo)人按法定程序選擇中標(biāo)人。所派人員不作為評(píng)標(biāo)委員會(huì)的成員，也不得以任何形

58、式影響或干涉招標(biāo)人依法選擇中標(biāo)人的活動(dòng)。 5.查處違法行為 《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定，有關(guān)行政監(jiān)督部門有權(quán)依法對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為進(jìn)行查處。 （二）招標(biāo)投標(biāo)爭議及處理 1． 招標(biāo)投標(biāo)常見爭議的主要類型 招標(biāo)投標(biāo)爭議按發(fā)生爭議的當(dāng)事主體性質(zhì)不同可分為民事爭議和行政爭議兩種類型。 (1)招標(biāo)投標(biāo)民事爭議 招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是招標(biāo)人和投標(biāo)人之間進(jìn)行的民事活動(dòng)。 在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，民事爭議主要有針對(duì)招標(biāo)文件(資格預(yù)審文件)的爭議、針對(duì)招標(biāo)程序的爭議、針對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果和中標(biāo)結(jié)果的爭議以及其他民事侵權(quán)爭議。 (2)招標(biāo)投標(biāo)行政爭議 容易引發(fā)行政爭議的具體行政行為主要有行政許可、行政處罰、行政

59、獎(jiǎng)勵(lì)和行政裁決等。在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，行政許可爭議常表現(xiàn)為對(duì)招標(biāo)方式的認(rèn)定、招標(biāo)組織形式的核準(zhǔn)、招標(biāo)文件的備案等方面爭議;行政處罰導(dǎo)致的行政爭議，通常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒收違法所得、取消投標(biāo)資格等行政處罰時(shí)出現(xiàn)超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤等情形時(shí)而引發(fā)的爭議;行政裁決常見的爭議，表現(xiàn)為對(duì)招標(biāo)文件爭議、中標(biāo)結(jié)果爭議等的裁決違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤和行政不作為等情形而引發(fā)的爭議。 招標(biāo)投標(biāo)民事爭議和招標(biāo)投標(biāo)行政爭議具有各自不同的表達(dá)方式和解決途徑。 2.招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的表達(dá)和解決 (1)招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的表達(dá)方式 招標(biāo)投標(biāo)民事爭議

60、包括招標(biāo)文件爭議、招標(biāo)程序爭議、評(píng)標(biāo)結(jié)果爭議、中標(biāo)結(jié)果爭議和招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議等。表達(dá)招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的主要方式有異議、投訴、提起仲裁、舉報(bào)(檢舉、控告)、提起民事訴訟以及其他方式。 1)異議。異議是指投標(biāo)人(含利害關(guān)系人，下同)認(rèn)為招標(biāo)文件(包括資格預(yù)審文件，下同)、開標(biāo)過程和評(píng)標(biāo)結(jié)果違反法律法規(guī)的規(guī)定或自己的權(quán)益受到損害，向招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提出疑問和主張權(quán)利的行為。異議是招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中投標(biāo)人常用的一種主張權(quán)利、表達(dá)爭議的重要方式?！秾?shí)施條例》規(guī)定投標(biāo)人向招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)表達(dá)爭議的方式是異議。招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是處理異議的主體。投標(biāo)人提出異議應(yīng)注意以下事項(xiàng)： ①投標(biāo)人

61、的異議要在法定時(shí)間內(nèi)提出。《實(shí)施條例》規(guī)定：對(duì)資格預(yù)審文件有異議的，當(dāng)在提交資格預(yù)審申請(qǐng)文件截止時(shí)間2日前提出;對(duì)招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間10日前提出;對(duì)開標(biāo)有異議的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出;對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。 ②異議應(yīng)由投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人提出。 ③異議應(yīng)該向招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提出。 　 ④異議的相對(duì)人可以是招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，或是其他投標(biāo)人和利害關(guān)系人。 ⑤異議一般采用書面形式，由投標(biāo)人法定代表人或其授權(quán)代表簽字或加蓋投標(biāo)人單位公章。 ⑥投標(biāo)人應(yīng)該在異議書中明確表明提出異議的事項(xiàng)、理由及對(duì)招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的要求。 ⑦

62、投標(biāo)人應(yīng)該對(duì)異議中舉證內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，其提出的要求應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 ⑧投標(biāo)人不能濫用提出異議的權(quán)利，否則其行為可能構(gòu)成干擾招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)正常秩序而受到行政監(jiān)督部門的處罰。 2)投訴。投訴是指投標(biāo)人(包括其他利害關(guān)系人，下同)認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，依法向有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門提出意見并要求相關(guān)主體改正的行為。投訴是《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予投標(biāo)人的行政救濟(jì)手段，各行政監(jiān)督部門是處理投訴的主體。招標(biāo)投標(biāo)過程中，投標(biāo)人對(duì)招標(biāo)文件(資格預(yù)審文件)、開標(biāo)活動(dòng)和評(píng)標(biāo)結(jié)果向行政監(jiān)督部門進(jìn)行投訴，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議。 3)提起仲裁。在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，當(dāng)事主體根據(jù)在爭

63、議發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機(jī)構(gòu))作出裁決的一種權(quán)利主張方式。 4)舉報(bào)(檢舉、控告)。是指公民、法人或者其他組織發(fā)現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)存在違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)，向司法機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)國家機(jī)關(guān)和組織檢舉、控告的行為。 5)提起民事訴訟。招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，當(dāng)事主體就民事爭議向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求人民法院依照法定程序進(jìn)行審判，使被告人承擔(dān)某種法律上的責(zé)任和義務(wù)，以維護(hù)自己合法權(quán)益的行為。 (2)招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的解決 1)招標(biāo)文件、招標(biāo)過程、評(píng)標(biāo)結(jié)果和中標(biāo)結(jié)果爭議。《實(shí)施條例》規(guī)定，發(fā)生招標(biāo)文件(資格預(yù)審文件)、開標(biāo)活動(dòng)、評(píng)標(biāo)結(jié)果爭議時(shí)，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)先通過提出異議解決

64、爭議;如果提出異議后爭議不能得到解決，再采取投訴的方式。對(duì)于其他爭議，由于提出異議不是投訴的前置條件，投標(biāo)人可以不經(jīng)異議而直接采取投訴的方式表達(dá)爭議。 2)招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議。爭議雙方原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇協(xié)商方式達(dá)成和解，或者選擇調(diào)解方式解決爭議，因?yàn)楹徒夂驼{(diào)解是效率最高、成本最低的解決爭議的方法。當(dāng)協(xié)商不成、調(diào)解不能解決爭議時(shí)，爭議雙方可以選擇仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決爭議，也可以由一方當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟。相對(duì)于訴訟來說，仲裁的時(shí)間短、效率高，爭議雙方愿意選擇仲裁。 3． 招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的表達(dá)和解決 (1)招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的表達(dá)和解決方式 招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的表達(dá)方式主要有

65、提出行政復(fù)議和提請(qǐng)行政訴訟兩種方式;與其相對(duì)應(yīng)的爭議解決方式也有兩種:行政復(fù)議和行政訴訟。行政復(fù)議和行政訴訟制度是國家為了保護(hù)民事主體的權(quán)益而設(shè)置的行政和司法救濟(jì)手段。招標(biāo)投標(biāo)民事主體可以充分利用行政復(fù)議和行政訴訟，保護(hù)自身合法權(quán)益。 1)行政復(fù)議。招標(biāo)投標(biāo)爭議的行政復(fù)議，是指招標(biāo)投標(biāo)的民事主體認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門的行政行為違法，而向行政復(fù)議機(jī)關(guān)(行政監(jiān)督部門的本級(jí)人民政府或上一級(jí)主管部門)提出要求對(duì)行政監(jiān)督部門的行政行為(包括行政不作為)做出行政處理的一種制度。 行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議后做出的行政復(fù)議決定包括:①維持原行政決定;②責(zé)成行政監(jiān)督部門限期履行職責(zé);③撤銷、變更或確認(rèn)

66、原行政行為違法，責(zé)成行政監(jiān)督部門重新做出具體行政行為。 　發(fā)生招標(biāo)投標(biāo)爭議的行政監(jiān)督部門的本級(jí)人民政府或上一級(jí)主管部門是處理行政復(fù)議的主體。 　2)行政訴訟。招標(biāo)投標(biāo)爭議的行政訴訟，是指招標(biāo)投標(biāo)中的民事主體認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門的行政行為違法，向有管轄權(quán)的人民法院請(qǐng)求通過審判方式審查行政行為合法性以解決行政爭議的一種制度。 　(2)招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的解決程序　發(fā)生招標(biāo)投標(biāo)行政爭議，除法律法規(guī)規(guī)定必須先申請(qǐng)行政復(fù)議的以外，民事主體可以自主選擇申請(qǐng)行政復(fù)議還是提請(qǐng)行政訴訟。但是，如果民事主體已經(jīng)向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請(qǐng)，并且行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。民事主體對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的決定不服的，除法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的以外，可以依照《行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。民事主體向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議。 七、招投標(biāo)違法的法律責(zé)任與處理 招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)必須依法實(shí)施，任何違法行為都要承擔(dān)相應(yīng)法律后果責(zé)任。 1.招標(biāo)人的責(zé)任 2．投標(biāo)人的責(zé)任 3．招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違法的處理 4.