工程招投標與合同管理 第3版 電子教案 作者 劉黎虹 3版劉黎虹招投標與合同管理電子教案

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1、 第一章 建設工程合同法律基礎 教學內容：本章的重點在于掌握合同法的基本原理，熟悉合同基本概念、合同的訂立、合同的效力及合同的履行、合同變更與轉讓、違約責任等相關知識點，掌握擔保制度和保險制度的基本理論，了解五種擔保方式的特點和建設工程一切險相關內容。 教學目的與要求：掌握系統(tǒng)的工程合同管理理論，培養(yǎng)學生的工程建設法律意識，要求學生提高相關合同法基礎知識應用實例的能力。 教學時間：6學時 教學方法：敘述法為主，輔助圖示法、比較法、案例法加深學生對基本概念的理解。 第一節(jié) 合同法基本原理 一、 合同法概述 （一）合同概述 概念：合同又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、

2、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。 ◎合同的基本特征 （1）合同是一種民事法律行為 　 （2）合同是雙方或者多方的民下法律行為 （3）合同以產生、變更或終止民事權利義務關系為目的 （4）合同當事人的法律地位平等 （二）合同法律關系 概念：法律關系是一定的社會關系在相應的法律規(guī)范的調整下形成的權利義務關系。法律關系的實質是法律關系主體之間存在的特定權利義務關系。合同法律關系是一種重要的法律關系。 1法律關系主體 作為合同當事人的自然人、法人和其他組織應當具有相應的主體資格——民事權利能力和民事行為能力。 ◎合同主體 （1）自然人—

3、基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人 （2）法人—①依法成立②有必要的財產或者經費③有自己的名稱、組織機構和場所④能夠獨立承擔民事責任 （3）其他組織—不具法人資格能以自己名義參與民事活動的經濟實體或其他社會組織 （4）委托代理人訂立合同—不能由法人代表人親自簽訂時，可委托代理人訂立 2法律關系客體 合同法律關系客體指參加合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關系客體主要包括物、行為、智力成果。 （三）代理關系 1.概念及特征 代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。 ◎ 代理具有以下特征：

4、（1）代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為 （2）代理人以被代理人的名義實施代理行為 （3）代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現(xiàn)自己的意志 （4）被代理人對代理行為承擔民事責任 2.代理的種類 （1）委托代理 只有在被代理人對代理人進行授權后，這種委托代理關系才真正建立。 （2）法定代理 法定代理是指根據法律的直接規(guī)定而產生的代理。 （3）指定代理 指定代理，是根據人民法院和有關單位的指定而產生的代理。 3.無權代理 無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。無權代理包括以下幾種情況： 1）沒有代理權而為代理行為 2）超越代理權限為

5、代理行為 3）代理權終止為代理行為 對于無權代理行為，被代理人可以根據無權代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認權”或“拒絕權”。行使追認權后，將無權代理行為轉化為合法的代理行為。 （四）合同的分類 （1）雙務合同和單務合同 （2）有償合同和無償合同 （3）要式合同和不要式合同 （4）有名合同和無名合同 （5）諾成合同和實踐合同 （6）主合同和從合同 二、合同的訂立 （一）訂約主體 訂約主體必須是“具有相應的民事權利能力和民事行為能力的人”。當事人訂約時也可委托其代理人，委托代理的事項應符合有關代理的規(guī)定。 （二）合同內容 由于經濟交易內

6、容不同，其內容就會不同，但各種合同均有共同的基本的條款，缺少這些基本條款，合同的效力或履行就會存在問題。合同的基本條款有：當事人的基本情況、合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的辦法。 （三）合同訂立的形式 包括口頭形式、書面形式及其他形式 （四）合同訂立的一般程序 1.要約 （1）要約的概念 概念：是訂立合同過程中的首要環(huán)節(jié)。沒有要約，就不存在承諾，合同也就無從產生。沒有承諾，要約沒有獲得響應，也就失去了存在的價值。 要約要發(fā)生法律效力必須符合的條件：1）要約是要約人向他人發(fā)出的意思表示。2）要約必須具有訂立合同的目的。3）要

7、約內容必須具體確定。 要約不得撤銷的情況：要約人確定了承諾期限或受要約人有理由認為要約是不可撤銷。 （2）要約邀請 要約邀請又稱為要約引誘。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。 （3）要約的效力 要約到達受要約人時生效。 （4）要約的撤回與撤銷區(qū)別 目的上，要約的撤銷在于消滅要約的效力；要約的撤回在于阻止要約生效。時間上，要約的撤銷是在要約生效之后，承諾發(fā)出之前；要約的撤回是在要約生效之前，即要約到達受要約人之前。如果承諾生效，則合同成立，要約既不能

8、撤回，也不能撤銷，否則就等于允許當事人撕毀合同。 2.承諾 （1）承諾的概念 承諾是對要約的接受，是指受要約人接受要約中的全部條款，向要約人作出的同意按要約成立合同的意思表示。 （2）承諾的條件 1）承諾必須由受要約人作出2）承諾必須向要約人作出3）承諾必須在要約確定的時間內作出4）承諾的內容必須與要約的內容一致 （3）承諾的生效 《合同法》規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 （4）承諾的撤回 承諾的撤回，是阻止承諾發(fā)生效力的意思表示。承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同

9、時到達要約人。 （5）遲發(fā)的承諾和遲到的承諾 《合同法》規(guī)定：“受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！? （6）承諾的內容 《合同法》規(guī)定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更?！? 3.合同成立時間與地點 （1）合同成立的時間 1）通常情況下，承諾生效時合同成立。2）當事人采用合

10、同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。3）應當采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 （2）合同成立的地點 1）一般情況下，承諾生效的地點為合同成立的地點。2）當事人采取合同書形式訂立合同的，雙方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。 4．締約過失責任 （1）概念 締約過失責任是指當事人因故意或者過失違反先合同義務致使合同不能產生效力，應當承擔的民事責任。這種民事責任主要表現(xiàn)為賠償責任。締約過錯是于合同締結之際發(fā)生的。 ◎締約責任主要發(fā)生于四種情況：1）合同未成立；2）無效合同；3）合同被撤銷；4）合同成立但未

11、生效。 ◎締約過失責任的構成要件：1）締結合同的當事人違反先合同義務。2）當事人有過錯。3）有損失 （2）締約過失責任的適用 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。1）假借訂立合同，惡意進行磋商；2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；3）有其他違背誠實信用的行為。 三、 合同的效力 （一）合同效力的含義 合同的效力又稱合同的法律效力，是指依法成立的合同對當事人具有法律約束力。 ◎合同的生效 1）依法成立的合同，自成立時生效。2）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，自批準、登記時生效。3）當事人對合同的效力

12、約定附生效條件或者附生效期限的，自條件成就或者期限屆至時合同生效。 （二）效力待定的合同 效力待定合同，又稱為可追認的合同，是指合同訂立后尚未生效，須權利人追認才能生效的合同。 ◎效力待定的合同的類型： （1）限制民事行為能力人訂立的合同 （2）無權代理訂立的合同 （3）無處分權人訂立的合同 （三）無效合同 無效合同，是指雖經當事人協(xié)商成立，但因不符合法律要求而不予以承認和保護的合同。無效合同自始無效，在法律上不能產生當事人預期追求的效果。 ◎根據《合同法》的規(guī)定，下列合同無效： 1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益?！? 2）惡意串通，損害國家、集體或者

13、第三人利益。 3）以合法形式掩蓋非法目的。 4）損害社會公共利益。 5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 ◎《合同法》規(guī)定，合同中的下列免責條款無效： ①造成對方人身傷害的。 ②因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 因上述兩種情形導致合同條款無效時，不影響整個合同的效力，原合同仍然有效。 （四）可撤銷合同 1.概念 可撤銷的合同，是指雖經當事人協(xié)商成立，但由于當事人的意思表示并非真意，經向法院或仲裁機關請求可以消滅其效力的合同。合同被撤銷后自始沒有法律約束力。 2.可撤銷合同的種類 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：1）因重大誤解訂立的；2

14、）在訂立合同時顯失公平的。 　　3.撤銷權的消滅 撤銷權不能永久存續(xù)。有下列情形之一的，撤銷權消滅： 1）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權。 2）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。 四、合同的履行 （一）合同履行的含義及原則 合同的履行是債務人完成合同約定義務的行為，是法律效力的首要表現(xiàn)。當事人通過合意建立債權債務關系，而完成這種交易關系的正常途徑就是履行。 履行的直接目的是保障債權的實現(xiàn)。只有債務人按約、全面履行債務，才能使債權人圓滿、全部實現(xiàn)債權。按約、全面履行，是對債務人完成合同義務的基本要求。 (

15、二）合同內容約定不明確時的履行規(guī)則 （1）協(xié)議補充 （2）按照合同有關規(guī)定或者交易習慣確定 （3）合同內容不明確，又不能達成補充協(xié)議時的法律適用 合同的履行是債務人完成合同約定義務的行為，是法律效力的首要表現(xiàn)。當事人通過合意建立債權債務關系，而完成這種交易關系的正常途徑就是履行。 （三）合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價或政府指導價的法律規(guī)定 在發(fā)展社會主義市場經濟過程中，政府對經濟活動的宏觀調控和價格管理是十分必要的。因此《合同法》規(guī)定：“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照

16、新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行?！? (四）合同履行中的債務履行變更 依據法律規(guī)定，合同履行中，當事人約定由債務人向第三人履行債務或者由第三人向債權人履行債務，原債權人與債務人的債務法律關系并不因此而變更。 履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。 （五）提前履行與部分履行 債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。合同法關于提前履行的規(guī)定，是為了保護債權人的利益。如果提前履行于債權人不利，債權人可以拒絕；如果對債權人有利

17、，債權人可以接受。 債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。 （六）履行抗辯權 1.同時履行抗辯權 當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。 2.不安抗辯權 不安抗辯權是指先履行義務一方在有證據證明后履行義務一方經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行。 3.先履行抗辯權

18、 先履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合合同約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。 （七）債的保全 1.代位權 代位權是指債務人怠于行使其對第三人（次債務人）享有的到期債權，使債權人的債權有不能實現(xiàn)的危險時，債權人為了保障自己的債權而以自己的名義行使債務人對次債務人的權利。 2.撤銷權 保全債權中的撤銷權，是指債權人對于債務人減少財產以至危害債權的行為，請求法院撤銷的權利。 代位權是針對債務人的消極行為，撤銷權是針對債務人的積極行為。兩者都是為了排除對債權的危害，實現(xiàn)債

19、務人的財產權利或者恢復債務人的財產，使之能夠以財產保障對債權人的清償。 五、合同的變更、轉讓和終止 （一）合同的變更 含義：這里所說的合同變更是就狹義的合同的變更即合同內容的變更，合同主體的變更稱為合同的轉讓。 ◎合同變更程序：當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 （二）合同的轉讓 概念：合同的轉讓也就是將合同設定的權利義務轉讓，是指在不改變合同內容和標的的情形下，合同關系的主體變更。 債權轉讓具有以下法律特征：①債權轉讓的主體是債權人和第三人；②債權轉讓的方式有全部權利轉讓和部

20、分權利轉讓；③債權轉讓的對象是合同中可以轉讓的債權。 （三） 合同的終止 合同的終止即合同權利義務的終止，是指由于一定法律事實的發(fā)生，使合同設定的權利義務歸于消滅。 ◎合同終止的原因 1）債務已經按照約定履行； 2）合同解除； 3) 債務相互抵消； 4）債務人依法將標的物提存； 5）債權人免除債務； 6）債權債務同歸于一人； 7）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。 合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。 （ 四）合同的解除 1．合同解除的概念 合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前

21、，當事人基于協(xié)商或法律規(guī)定或者當事人約定而使合同關系歸于消滅的一種法律行為。合同的解除必須具有法定或約定解除事由。合同一經有效成立，即具有法律約束力，雙方當事人必須遵守，不得擅自變更或解除。 2．合同解除必須通過解除行為實現(xiàn) 具備合同解除的條件，合同并不必然解除。要使合同解除，一般還需要解除行為。解除行為有兩種類型。 （1）約定解除合同 約定解除合同，是雙方當事人協(xié)商一致解除原合同關系。約定解除有兩種方式：一是合同成立后，當事人協(xié)商一致解除合同；二是當事人約定了一方解除合同的條件，當條件成就時，享有解除權的一方可以解除合同。 （2）法定解除合同

22、《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同： 1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。 2）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。這種情形屬于先期違約又稱為預期違約。先期違約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人在無正當理由的情況下明確肯定地向另一方當事人表示或者以其行為表明將不履行合同的主要義務。先期違約與實際違約有所不同。 3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行。 4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違法行為致使不能實現(xiàn)合同目的。通常情況下，合同當事人一方遲延履行債務并不必然導致合同目的不能實現(xiàn)，應根據時間對實現(xiàn)

23、合同目的的重要性來判斷合同當事人一方遲延履行債務是否會導致合同目的不能實現(xiàn)，有些合同的履行期限（時間）對于實現(xiàn)合同目的至關重要，一旦當事人一方遲延履行債務，其結果將導致無法實現(xiàn)合同目的，嚴重損害合同當事人另一方的合同利益，此種情況下，合同當事人另一方便享有合同解除權，這種解除權無需催告。 5）法律規(guī)定的其他情形。 解除權的行使程序，《合同法》規(guī)定，一方行使解除權解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力；法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，應遵循其規(guī)定。 3．合同解除的效力 合同解除后，尚未

24、履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和性質，當事人可以要求恢復原狀或采取補救措施，并有權要求賠償損失。合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。 合同解除后，當事人可以要求賠償損失。 六、違約責任 （一）違約的概念與具體形態(tài) 違約責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時應當承受的不利于其的法律后果。 （二）違約責任的承擔方式 1）繼續(xù)履行；2）賠償損失；3）支付違約金；4）違約責任的免除 （三）違約責任的免除 違約責任的免除是指法律規(guī)定的或者當事人約定的免除違約當事人承擔違約責任情況。 違約責任免責事由可分兩

25、類：一類是法律規(guī)定的免責條件；二是當事人在合同中約定的條件，一般稱為免責條款。 第二節(jié) 擔保制度 合同的擔保是指基于法律規(guī)定或當事人的約定，為督促債務人履行債務，確保債權得以實現(xiàn)所采取的特別保障措施。 （一）保證 1.保證概念和方式 保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務人）和債權人。 保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。 2.保證人的資格 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人： （1）企業(yè)法人的分支機構

26、、職能部門 企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 （2）國家機關 經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 （3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。 3.保證合同的內容 1）被保證的主債權種類、數(shù)額。 2）債務人履行債務的期限。 3）保證的方式。 4）保證擔保的范圍。 5）保證的期間。 6）雙方認為需要約定的其他事項。 4.保證責任 一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。 （二）抵押 1．抵押

27、的概念 抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。 2．抵押物 下列財產可以作為抵押物： 1） 抵押人所有的房屋和其他地上定著物。 2） 抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產。 3） 抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物。 4） 抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產。 5） 抵押人依法承包并經發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。 6） 依法可以抵押的其他財產。 ◎下列財產不得抵押： 1）土地所有權。 2）耕地、宅基地、自

28、留地、自留山等集體所有的土地使用權。 3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。 4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產。 5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產。 6）依法不得抵押的其他財產。 3.抵押的效力 抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況，否則，該轉讓行為無效。 4.抵押權的實現(xiàn) 債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。 （三）質押 1質押的概念

29、 質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。 2.質押的分類 質押可分為動產質押和權利質押。 ◎可以質押的權利包括： 1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； 2）依法可以轉讓的股份、股票； 3）依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權； 4）依法可以質押的其他權利。 （四）留置 留置權以債權人合法占有對方財產為前提，并且債務人的債務已經到了履行期。 由于留置必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權。 債權人與債務人應當在合同中約定，在債務履行期限屆滿，債權人留置財產后，

30、債務人應當在不少于兩個月的期限內履行。 （五）定金 定金是指合同當事人在合同訂立時或合同履行前，為了保證合同的履行而給付另一方一定款項的一種擔保方式。 給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。 定金與預付款都是在合同履行前一方當事人給付對方當事人的一定款項，都具有預先給付的性質，在合同履行后都可以抵作價款。但兩者有明顯的不同。預付款不是合同的擔保形式，不具有定金的法律意義 三、保證在建設工程中的應用 第三節(jié) 保險制度 一、保險概述 （一）概念 保險是指投保人根據合同約定，向保險人支付保

31、險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。 （二）基本功能 微觀：（1）保護工程承包商或分包商的利益 （2）保護業(yè)主的利益 （3）減少工程風險的發(fā)生，加強工程建設風險管理 宏觀： （1）促進了工程建筑安裝市場的規(guī) （2）發(fā)展工程保險市場，有利于健全我國金融體系，帶動相關產業(yè)發(fā)展 （3）工程保險機制的健全也促進了業(yè)主和承包商積極投資工程項目 （4）工程項目具備保險保障后，可最大限度地吸引潛在的投資

32、者 （三）工程擔保與工程保險的比較 （四） 保險合同 保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協(xié)議。保險合同的當事人就是在保險合同中享有權利承擔義務的人，包括保險人和投保人。 ◎投保人應具有以下條件： 1） 具有相應的權利能力和行為能力。 2） 投保人對保險標的具有保險利益。 投保人履行交付保險費的義務。 （五）分類 1） 財產保險合同 2） 人身保險合同 （六）保險合同的主要條款 1）保險人名稱和住所 2）投保人、被保險人名稱和住所，以及人身保險受益人的名稱和住所 3）保險標的

33、保險標的是指保險合同所要保障的對象。 4）保險責任和責任的免除 保險責任是指保險人承擔的經濟損失補償或人身保險金給付的責任。即保險合同中約定由保險人承擔的危險范圍，在保險事故發(fā)生時所負的賠償責任，包括損害賠償、責任賠償、保險金給付、施救費用、救助費用、訴訟費用等。 投保人簽訂保險合同并交付保險費后，保險合同條款中規(guī)定的責任范圍，即成為保險人承擔的責任。在保險責任范圍內發(fā)生財產損失或人身保險事故，保險人均要負責賠償或給付保險金。 保險人賠償或給付保險金的責任范圍包括：損害發(fā)生在保險責任內；保險責任發(fā)生在保險期限內；以保險金額為限度。 1) 基本責任。是指財產保險合

34、同中載明的保險人承擔經濟損害賠償責任的保險危險范圍，一般包含自然災害、意外事故、搶救或防止災害蔓延采取必要措施造成的保險財產損失和保險危險發(fā)生時必要的施救、保護、整理等合理費用。 2) 除外責任。是指財產保險合同中列明的保險人不承擔經濟賠償責任的風險損失。保險合同列明的除外責任，主要有三部分。一是明確列入除外責任條款之內，如戰(zhàn)爭、軍事行動、暴力行為、核子輻射和污染等；二是不在列舉的保險責任范圍之內，如其他不屬于保險責任范圍內的損失；三是由于除外責任列舉事項引起的保險事故損失，如由于被保險人的故意行為造成的火災、爆炸等，即使火災、爆炸屬于保險責任、但卻是除外責任中被保險人的故意行為所引起，因而

35、仍作除外責任。 3) 特約責任。是指財產保險合同載明的基本責任以外，或列為除外責任的風險損失，經保險雙方協(xié)商同意后特約附加承保的一種責任，屬于約定擴大的保險責任，也稱為附加責任或附加險。它附屬于基本責任，作為基本險的一項補充，如企業(yè)財產保險附加盜竊險，或獨立存在，可以單獨承保，如機動車輛第三者責任險。 人身保險的保險責任是指當人身保險單上載明的危險發(fā)生造成保險標的損害或約定的人身保險事件發(fā)生（或約定期滿時），保險人應負的經濟賠償或給付保險金的責任。 財產保險的保險責任是指保險人根據保險合同規(guī)定的保險危險一旦發(fā)生時，對被保險人的保險標的所造成的經濟損失應負的賠償責任。 責任的免除稱

36、為除外責任，也稱不保危險或免責條款。即不是因保險事故造成的損失，保險方不負賠償責任。不同內容的保險合同，其除外責任不盡相同。常見的有： ① 戰(zhàn)爭，包括軍事行動和暴力。 ② 被保險人的故意行為。 ③ 保險標的本身缺陷或保管不善造成的損壞、霉變、自然磨損及規(guī)定的正常損耗。 ④ 因事故發(fā)生的間接損失。 ⑤ 未納入保險的核輻射和污染等，凡上述原因造成的財產損失和人身傷亡，保險人均不負賠償責任。 (5) 保險期間和保險責任開始的時間 保險期間是指保險人對保險事故承擔責任的時間界限。保險事故只有發(fā)生在保險合同約定的期限內，保險人才承擔賠償責任。 (6) 保險價值 保險價值是指財產保險中受

37、保險的財產的價值。 （7）保險金額 保險金額是保險人在保險事故發(fā)生時應當承擔的損失補償或給付的最高限額。 在人身保險合同中，人身的價值無法衡量，保險金額是人身保險合同雙方約定的，由保險人承擔的最高給付的限額或實際給付的金額。 (8)保險費及其支付辦法 保險費一般在保險合同成立時交付，也可按合同規(guī)定辦法支付，可以一次或分期交付。保險人通過收取保險費而建立保險基金，若不發(fā)生保險事故，保險費歸保險人。交納保費是投保人主要義務，一般由投保人繳納。 (9)保險金賠償或者給付辦法 (10)違約責任和爭議處理 違約責任是指保險合同當事人違反保險合同規(guī)定的義務而應

38、承擔的民事責任。承擔違約責任的形式主要有實際履行、支付違約金和賠償損失等。 保險合同的爭議處理，主要有以下幾種形式：協(xié)商、仲裁或者訴訟。當保險合同發(fā)生爭議時，投保人和保險人應當通過協(xié)商解決爭議，通過協(xié)商不能解決爭議或者不愿通過協(xié)商解決爭議的，可以通過仲裁或者訴訟解決爭議，保險合同應當對通過仲裁或訴訟解決爭議有所約定。 二、建設工程保險 建設工程保險是指業(yè)主或承包商為了建設工程項目順利完成而對工程建設中可能產生的人身傷害或財產損失，而向保險公司投保以化解風險的行為。 （一）特點 1）工程保險承保的風險具有特殊性 2）工程保險的保障具有綜合性

39、 3）工程保險的被保險人具有廣泛性 4）工程保險的保險期限具有不確定性 5）工程保險的保險金額具有變動性 （二）工程保險涉及的主要險種 1）建筑工程一切險(contractors all risks ) 2）安裝工程一切險(erection all risks) 三、建設工程一切險 （一）建設工程一切險的被保險人與投保人 1.建設工程一切險的被保險人 建筑工程保險的被保險人大致包括以下幾方：①業(yè)主（工程所有人，建設單位）②承包商（施工單位或投標人）③技術顧問 ④其他關系方，如發(fā)放工程貸款的銀行或投資人。 2.建筑工程一切險的投保人

40、 《建設工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應當為建設工程辦理保險，支付保險費用。因此，采用《建設工程施工合同（示范文本）》應當由發(fā)包人投保建設工程一切險。 在實踐中，可根據建筑工程承包方式的不同來靈活選擇由誰來投保。一般以主要風險的主要承擔者為投保人。 （二）建筑工程一切險的保險對象與保險標的 1.保險對象 凡領有營業(yè)執(zhí)照的建筑單位所新建、擴建或改建的各種建設項目均可作為建筑工程保險的保險對象。 2.保險標的 凡與以上工程建設有關的項目都可以作為建筑工程保險的標的。具體包括物質損失部分和責任賠償部分兩方面。 (三）責任范圍 1）物質損失

41、部分的責任范圍 2）第三者責任保險的責任范圍 （四）建筑工程一切險的除外責任 1）物質損失的保險項目和第三者責任保險均適用的除外責任 2）適用于建筑工程一切險物質損失部分的特殊除外責任 3）適用于建筑工程一切險第三者責任險部分的除外責任 （五）建筑工程一切險的保險金額、賠償限額與免賠額 1. 保險金額與賠償限額 2. 物質損失部分的保險金額 3. 第三者責任險的賠償限額 4. 免賠額 （六）建筑工程一切險的保險期限 建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地上動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時開始，至業(yè)主對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格，或

42、業(yè)主實際占有或使用或接收該部分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者為準。 四、安裝工程一切險 （一）安裝工程保險的特點 1）以安裝項目為主要承保對象 2）安裝工程在試車、考核和保證階段風險最大 3）承保風險主要是人為風險 （二）安裝工程保險的適用范圍 安裝工程保險的承保項目，主要是指安裝的機器設備及其安裝費，凡屬安裝工程合同內要安裝的機器、設備、裝置、物料、基礎工程（如地基、座基等）以及為安裝工程所需的各種臨時設施（如臨時供水、供電、通訊設備等）均包括在內。 （三）保險標的和保險金額 安裝工程保險的標的范圍很廣，但與建筑工程險一樣，也可分為物質財產本身和第三者責任

43、兩類。五項保險金額之和即構成物質損失部分的總保險金額。 （四）保險責任和責任免除 1）保險責任 安裝工程險在保險責任規(guī)定方面與建筑工程險略有區(qū)別。安裝工程險物質部分的保險責任除與建筑工程險的部分相同外，一般還有安裝工程出現(xiàn)的超負荷、超電壓、碰線、電弧、走電、短路、大氣放電及其他電氣引起的事故及安裝技術不善引起的事故。 2）責任免除 安裝工程第三者責任險的責任免除與建筑工程第三者責任險的責任免除相同。 （五）安裝工程保險的費率 ◎安裝工程險的費率主要由以下各項組成： 1）安裝項目。土木建筑工程項目、所有人或承包人在工地上的其他財產及清理費為一個總的費率，整個工期實行一次性

44、費率。 2）試車為一個單獨費率，是一次性費率。 3）保證期費率，實行整個保證期一次性費率。 4）各種附加保障增收費率，實行整個工期一次性費率。 5）安裝、建筑用機器、裝置及設備為單獨的年費率。 6）第三者責任險，實行整個工期一次性費率。 五、工程保險的賠償處理 （1）申請理賠程序 1）出險后及時通知保險人。在發(fā)生引起或可能引起保險責任項下的索賠時，被保險人或其代表應立即通知保險人，通常在7天內或經保險人書面同意延長的期限內以書面報告提供事故發(fā)生的經過、原因和損失程度。 2）保險事故發(fā)生后，被保險人應立即采取一切必要的措施防止損失的進一步擴大并將損失減少到最低限度。 3）在保

45、險人的代表進行查勘之前，被保險人應保留事故現(xiàn)場及有關實物證據。 4）按保險人的要求提供索賠所需的有關資料。 5）在預知可能引起訴訟時，立即以書面形式通知保險人，并在接到法院傳票或其他法律文件后，將其送交保險人。 6）未經保險人書面同意，被保險人或其代表對索賠方不得作出任何承諾或拒絕、出價、約定、付款或賠償。 （2）賠償金額的確定與計算 1）保險單物質損失項下的損失賠償金額 2）責任賠償部分的賠償金額 被保險人支付受害人的賠償金額加上被保險人在取得保險人的承認后支付的訴訟費、仲裁、和解或調停所需的費用和支付給律師的報酬，并從中扣除保單規(guī)定的免賠額，即為責任賠償部分的賠償金額。

46、 第二章 建設工程招投標 教學內容：本章的要求掌握招投標的程序以及每個步驟要完成的工作，并且能夠應用招投標的有關規(guī)定解決實際問題 教學方法：敘述法為主、案例法 教學目的與要求：了解招投標的基本理論、基本方法，掌握招投標的基本程序，認識招標投標法中的違法行為和處理 教學時間：2學時 教學方法：敘述法為主，輔助圖示法、比較法加深學生對基本概念的理解。 第一節(jié) 建設工程招投標概述 1.招標投標的概念 指招標人對工程建設、貨物買賣、勞務承擔等交易業(yè)務，事先公布選擇采購的條件和要求，招引他人承接，若干或眾多投標人作出愿意參加業(yè)務承接競爭的意思表示，招標人按照規(guī)定的程序和辦法擇

47、優(yōu)選定中標人的活動。 它是指招標人對工程建設、貨物買賣、勞務承擔等交易業(yè)務，事先公布選擇采購的條件和要求，招引他人承接，若干或眾多投標人柞出愿意參加業(yè)務承接競爭的意思表示，招標人按照規(guī)定的程序和辦法擇優(yōu)選定中標人的活動。 2..招標投標的性質 我國法學界一般認為，建設工程招標是要約邀請，而投標是要約，中標通知書是承諾。 3．招標投標的意義 （1）形成了由市場定價的價格機制 （2）不斷降低社會平均勞動消耗水平 （3）工程價格更加符合價值基礎 （4）能夠減少交易費用 4.我國招標投標的法律、法規(guī)框架 1999年3月15日全國人大通過了《中華人民共和國合同法

48、》，全國人大于1999年8月30日頒布了《中華人民共和國招標投標法》。2002年6月29日全國人大常委會通過《中華人民共和國政府采購法》，確定招標投標為政府采購的主要方式。這標志著我國招標投標從此走上法制化的軌道，我國招投標制進入了全面實施的新階段?！?011年11月30日國務院通過《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱實施條例），自2012年2月1日起施行。 第二節(jié) 建設工程招標投標的基本規(guī)定 一、 招標應當具備條件 （1）履行項目審批手續(xù) （2）資金來源落實 二、 建設工程招標范圍和分類 （一）強制招標項目，基于資金來源和項目性質方面的考慮，強制招標的項目：

49、（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目 （2）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目 （3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目 凡在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、，材料等的采購，必須進行招標。 包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標： ①施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的； ②重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的； ③勘察、設計、

50、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的； ④單項合同估算價低于以上各項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。 必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標。 ◎可以不進行招標的范圍 對于涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，建設項目的勘察、設計，采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標。不適宜進行招標的項目，按照國家有關規(guī)定可以不進行招標。 《實施條例》補充有下列情形之一的，可以不進行招標

51、： （一）需要采用不可替代的專利或者專有技術； （二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供； （三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供； （四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求； （五）國家規(guī)定的其他特殊情形。 （二）建設工程招標的種類 （1）勘察設計招標 勘察單位最終提出施工現(xiàn)場的地理位置、地形、地貌、地質、水文等在內的勘察報告。設計單位最終提供設計圖紙和成本預算結果。 （2）材料設備采購招標 是對建設項目所需的建筑材料和設備采購任務進

52、行的招標。投標方通常為材料供應商、成套設備供應商。 （3）工程施工招標 是用招標的方式選擇施工單位的招標。施工單位最終向業(yè)主交付按招標設計文件規(guī)定的建筑產品。 （4）建設項目總承包招標 即選擇項目總承包人招標，從項目的可行性研究到交付使用進行一次性招標。絕大多數(shù)情況下，總承包商要將工程部分階段的實施任務再分包出去。 （5）工程建設監(jiān)理招標 是建設項目的業(yè)主為委托有經驗、有能力的建設監(jiān)理單位對建設項目進行監(jiān)理，由建設監(jiān)理單位競爭承接此建設項目的監(jiān)理任務的過程。 三、招標投標活動遵循的基本原則 招標投標行為是市場經濟的產物，并隨著市場的發(fā)展而發(fā)展，必須遵循市場經濟活動的基本原

53、則。招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用原則。 四、建設工程招標的方式 工程項目招標的方式在國際上通行的為公開招標、邀請招標和議標，我國招投標法未將議標作為法定的招標方式，即法律所規(guī)定的強制招標項目不允許采用議標方式。 （1）公開招標(Open Tendering) 又叫競爭性招標，即由招標人在報刊、電子網絡或其它媒體上刊登招標公告，吸引眾多企業(yè)單位參加招標競爭，招標人從中擇優(yōu)選擇中標單位的招標方式。 ◎公開招標的優(yōu)缺點 公開招標是最具競爭性的招標方式。公開招標的優(yōu)點是：有較多的投標人參與競爭，業(yè)主有較大的選擇余地，有利于降低工程造價，有利于保證工程質量和縮短工期。在某種

54、程度上，公開招標已成為招標的代名詞，因為公開招標是工程招標通常適用的方式。公開招標程序是最完整、最規(guī)范、最典型的招標方式。在我國，通常也要求招標必須采用公開招標的方式進行。凡屬招標范圍的工程項目，一般首先必須要采用公開招標的方式。其缺點是：由于投標的承包商多，競爭激烈，程序復雜，組織招標和參加投標需要做的準備工作和需要處理的實際事務比較多，招標工作最大，組織工作復雜，需投入較多的人力、物力，招標過程所需時間較長。 （2）邀請招標(Selective Tendering) 邀請招標又稱有限競爭性招標。這種方式不發(fā)布廣告，業(yè)主根據自己的經驗和所掌握的各種信息資料，向有承擔該項工程施工能力的三個

55、以上（含三個）承包商發(fā)出投標邀請書，收到邀請書的單位可以不參加投標。 ◎邀請招標的優(yōu)缺點 邀請招標方式的優(yōu)點：參加競爭的投標商數(shù)目可由招標單位控制，目標集中，招標的組織工作較容易，工作量比較小。其缺點是：由于參加的投標單位相對較少，競爭性范圍較小，使招標單位對投標單位的選擇余地較少，如果招標單位在選擇被邀請的承包商前所掌握信息資料不足，則會失去發(fā)現(xiàn)最適合承擔該項目的承包商的機會。 ◎邀請招標和公開招標這兩種方式的區(qū)別主要在于： （1）發(fā)布信息的方式不同（2）選擇的范圍不同（3）競爭的范圍不同 （4）公開的程度不同 （5）節(jié)省時間和費用 五、招標組織工作 ◎根據招標人是

56、否具有招標資質，可以將組織招標分為兩種情況： 1）招標人自己組織招標 2）招標人委托招標代理人代理人代理招標 六、政府行政主管部門對招標投標的監(jiān)督與招標投標爭議及處理 （一）政府行政主管部門對招標投標的監(jiān)督 1.依法核查必須招標建設項目 2.對招標項目的監(jiān)督 ◎前期準備應滿足的要求 1）建設工程已批準立項； 2）向建設行政主管部門履行了報建手續(xù)，并取得批準； 3）建設資金能滿足建設工程的要求，符合規(guī)定的資金到位率； 4）建設用地已依法取得，并領取了建設工程規(guī)劃許可證； 5）技術資料能滿足招標投標的要求； 6）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。 3.對招標有關文件的核查

57、備案 1）對投標人資格審查文件的審查 ①不得以不合理條件限制或排斥潛在投標人。 ②不得對潛在投標人實行歧視待遇。 ③不得強制投標人組成聯(lián)合體投標。 2）對招標文件的核查 ①招標文件的組成是否包括招標項目的所有實質性要求和條件，以及擬簽定合同的主要條款，能使投標人明確承包工作范圍和責任，并能夠合理預見風險，編制投標文件。 ②招標項目需要劃分標段時，承包工作范圍的合同界限是否合理。 ③招標文件是否有限制公平競爭的條件。 4.對開標、評標和定標活動的監(jiān)督 建設行政主管部門派員參加開標、評標、定標的活動，監(jiān)督招標人按法定程序選擇中標人。所派人員不作為評標委員會的成員，也不得以任何形

58、式影響或干涉招標人依法選擇中標人的活動。 5.查處違法行為 《招標投標法》明確規(guī)定，有關行政監(jiān)督部門有權依法對招標投標活動中的違法行為進行查處。 （二）招標投標爭議及處理 1． 招標投標常見爭議的主要類型 招標投標爭議按發(fā)生爭議的當事主體性質不同可分為民事爭議和行政爭議兩種類型。 (1)招標投標民事爭議 招標投標活動是招標人和投標人之間進行的民事活動。 在招標投標活動中，民事爭議主要有針對招標文件(資格預審文件)的爭議、針對招標程序的爭議、針對評標結果和中標結果的爭議以及其他民事侵權爭議。 (2)招標投標行政爭議 容易引發(fā)行政爭議的具體行政行為主要有行政許可、行政處罰、行政

59、獎勵和行政裁決等。在招標投標活動中，行政許可爭議常表現(xiàn)為對招標方式的認定、招標組織形式的核準、招標文件的備案等方面爭議;行政處罰導致的行政爭議，通常表現(xiàn)為行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、取消投標資格等行政處罰時出現(xiàn)超越職權、濫用職權、違反法定程序、事實認定錯誤、適用法律錯誤等情形時而引發(fā)的爭議;行政裁決常見的爭議，表現(xiàn)為對招標文件爭議、中標結果爭議等的裁決違反法定程序、事實認定錯誤、適用法律錯誤和行政不作為等情形而引發(fā)的爭議。 招標投標民事爭議和招標投標行政爭議具有各自不同的表達方式和解決途徑。 2.招標投標民事爭議的表達和解決 (1)招標投標民事爭議的表達方式 招標投標民事爭議

60、包括招標文件爭議、招標程序爭議、評標結果爭議、中標結果爭議和招標過程其他民事侵權爭議等。表達招標投標民事爭議的主要方式有異議、投訴、提起仲裁、舉報(檢舉、控告)、提起民事訴訟以及其他方式。 1)異議。異議是指投標人(含利害關系人，下同)認為招標文件(包括資格預審文件，下同)、開標過程和評標結果違反法律法規(guī)的規(guī)定或自己的權益受到損害，向招標人或招標代理機構提出疑問和主張權利的行為。異議是招標投標實踐中投標人常用的一種主張權利、表達爭議的重要方式。《實施條例》規(guī)定投標人向招標人和招標代理機構表達爭議的方式是異議。招標人和招標代理機構是處理異議的主體。投標人提出異議應注意以下事項： ①投標人

61、的異議要在法定時間內提出?！秾嵤l例》規(guī)定：對資格預審文件有異議的，當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出;對開標有異議的，應當在開標現(xiàn)場提出;對評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。 ②異議應由投標人或其他利害關系人提出。 ③異議應該向招標人或招標代理機構提出。 　 ④異議的相對人可以是招標人、招標代理機構，或是其他投標人和利害關系人。 ⑤異議一般采用書面形式，由投標人法定代表人或其授權代表簽字或加蓋投標人單位公章。 ⑥投標人應該在異議書中明確表明提出異議的事項、理由及對招標人和招標代理機構的要求。 ⑦

62、投標人應該對異議中舉證內容的真實性負責，其提出的要求應當符合相關法律法規(guī)的規(guī)定。 ⑧投標人不能濫用提出異議的權利，否則其行為可能構成干擾招標投標活動正常秩序而受到行政監(jiān)督部門的處罰。 2)投訴。投訴是指投標人(包括其他利害關系人，下同)認為招標投標活動不符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，依法向有關招標投標行政監(jiān)督部門提出意見并要求相關主體改正的行為。投訴是《招標投標法》賦予投標人的行政救濟手段，各行政監(jiān)督部門是處理投訴的主體。招標投標過程中，投標人對招標文件(資格預審文件)、開標活動和評標結果向行政監(jiān)督部門進行投訴，應當先向招標人提出異議。 3)提起仲裁。在招標投標活動中，當事主體根據在爭

63、議發(fā)生前或發(fā)生后達成的仲裁協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機構)作出裁決的一種權利主張方式。 4)舉報(檢舉、控告)。是指公民、法人或者其他組織發(fā)現(xiàn)招標投標活動存在違法違規(guī)現(xiàn)象時，向司法機關或者其他有關國家機關和組織檢舉、控告的行為。 5)提起民事訴訟。招標投標活動中，當事主體就民事爭議向人民法院提起訴訟，請求人民法院依照法定程序進行審判，使被告人承擔某種法律上的責任和義務，以維護自己合法權益的行為。 (2)招標投標民事爭議的解決 1)招標文件、招標過程、評標結果和中標結果爭議。《實施條例》規(guī)定，發(fā)生招標文件(資格預審文件)、開標活動、評標結果爭議時，投標人應當先通過提出異議解決

64、爭議;如果提出異議后爭議不能得到解決，再采取投訴的方式。對于其他爭議，由于提出異議不是投訴的前置條件，投標人可以不經異議而直接采取投訴的方式表達爭議。 2)招標過程其他民事侵權爭議。爭議雙方原則上應當優(yōu)先選擇協(xié)商方式達成和解，或者選擇調解方式解決爭議，因為和解和調解是效率最高、成本最低的解決爭議的方法。當協(xié)商不成、調解不能解決爭議時，爭議雙方可以選擇仲裁機構仲裁解決爭議，也可以由一方當事人向人民法院提起民事訴訟。相對于訴訟來說，仲裁的時間短、效率高，爭議雙方愿意選擇仲裁。 3． 招標投標行政爭議的表達和解決 (1)招標投標行政爭議的表達和解決方式 招標投標行政爭議的表達方式主要有

65、提出行政復議和提請行政訴訟兩種方式;與其相對應的爭議解決方式也有兩種:行政復議和行政訴訟。行政復議和行政訴訟制度是國家為了保護民事主體的權益而設置的行政和司法救濟手段。招標投標民事主體可以充分利用行政復議和行政訴訟，保護自身合法權益。 1)行政復議。招標投標爭議的行政復議，是指招標投標的民事主體認為招標投標行政監(jiān)督部門的行政行為違法，而向行政復議機關(行政監(jiān)督部門的本級人民政府或上一級主管部門)提出要求對行政監(jiān)督部門的行政行為(包括行政不作為)做出行政處理的一種制度。 行政復議機關受理行政復議后做出的行政復議決定包括:①維持原行政決定;②責成行政監(jiān)督部門限期履行職責;③撤銷、變更或確認

66、原行政行為違法，責成行政監(jiān)督部門重新做出具體行政行為。 　發(fā)生招標投標爭議的行政監(jiān)督部門的本級人民政府或上一級主管部門是處理行政復議的主體。 　2)行政訴訟。招標投標爭議的行政訴訟，是指招標投標中的民事主體認為招標投標行政監(jiān)督部門的行政行為違法，向有管轄權的人民法院請求通過審判方式審查行政行為合法性以解決行政爭議的一種制度。 　(2)招標投標行政爭議的解決程序　發(fā)生招標投標行政爭議，除法律法規(guī)規(guī)定必須先申請行政復議的以外，民事主體可以自主選擇申請行政復議還是提請行政訴訟。但是，如果民事主體已經向行政復議機關提出行政復議申請，并且行政復議機關已經依法受理的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。民事主體對行政復議機關的決定不服的，除法律規(guī)定行政復議決定為最終裁決的以外，可以依照《行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。民事主體向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。 七、招投標違法的法律責任與處理 招標投標活動必須依法實施，任何違法行為都要承擔相應法律后果責任。 1.招標人的責任 2．投標人的責任 3．招標代理機構違法的處理 4.