第八章合同法《總則》

《第八章合同法《總則》》由會員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《第八章合同法《總則》（22頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

1、編號： 時間：2021年x月x日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼：第22頁 共22頁 第八章 合同法《總則》 本章考情分析 　　在最近3年的考試中，本章的平均分值為16分，屬于非常重要的一章。從2000年以來，在4個綜合題中，至少有一個出自《合同法》，其中2002年的第2、3個綜合題均有部分考點出自本章?！逗贤ā返木C合題考生應注意三個結(jié)合：　　 　?。?）《合同法》、《票據(jù)法》的結(jié)合（2002年綜合題第3題）； 　?。?）《合同法》總則、分則的結(jié)合（2002年綜合題第2題、2001年綜合題第2題）； 　　（3）《合同法》、代理、訴訟時效的結(jié)合（2001年綜合題

2、第2題）。 　　本章考點較多，特別是2001年教材加入《擔保法解釋》后，復習難度加大。 　　2003年教材根據(jù)最新法律規(guī)定，對本章內(nèi)容進行了重大調(diào)整，其主要變化體現(xiàn)在： 　?。?）在第三節(jié)中刪掉了有關(guān)"代理"的全部內(nèi)容，但由于教材第一章對"無權(quán)代理的法律后果"已有論述，因此考生仍應注意"表見代理"在綜合題中的應用； 　　（2）在第五節(jié)根據(jù)《擔保法解釋》和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，增加了20個左右的新規(guī)定，具體分析見下文。 　　 　　最近3年題型題量分析 題　型 2000年 2001年 2002年 單項選擇題 1題1分 1題1分 2題2分 多項選擇題 2題2分 2

3、題2分 ? 判斷題 3題3分 2題2分 1題1分 案例分析題 1題11分 1題12分 11分 合　計 7題17分 6題17分 4題14分 　　本章考點精講 　　本章的重要考點包括： 　?。?）實際履行與合同成立的關(guān)系； 　?。?）不安抗辯權(quán)的行使及其效力； 　　（3）代位權(quán)與撤銷權(quán)； 　?。?）合同的法定解除條件； 　?。?）承擔違約責任的方式； 　?。?）合同的擔保。 　　一、格式條款（P228）格式條款（P228） 　?。?）提供格式條款的一方免除其責任，加大對方責任，排除對方主要權(quán)利的格式條款無效； 　?。?）格式條款具有《合同法》

4、第52條規(guī)定的情形時（損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的）無效； 　?。?）格式條款具有《合同法》第53條規(guī)定的情形時（造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的）無效。 　　（4）對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。 　?。?）格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于無效的格式條款有（　）。 　　A．損害社會公共利　益的格式條款 　　B．違反法律強制性規(guī)定的格式條款 　　C．有兩種以上解釋的格式條款 　　D．以合法形式掩蓋非法目的

5、的格式條款 　　【答案】ABD 　　【解析】對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，并不導致無效，因此選項C是錯誤的。 　　二、合同的訂立程序（2000年綜合題）（P229-230） 　　1、要約和要約邀請的區(qū)別 　?。?）要約的內(nèi)容應當具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價款），則屬于要約邀請。 　?。?）要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力。 　　【例題】育紅學校欲組建電腦教室，分別向幾個電腦商發(fā)函，稱"我學校急需電腦50臺，如你公司有貨，請速告知。"華夏公司第二日即派人將電腦50臺送到學校，而育紅學校此時已決定購買另一電腦商的電腦

6、，故拒絕接受華夏公司的電腦，由此發(fā)生糾紛。關(guān)于本案的下列表述中，正確的有（?。? 　　A．育紅學校的發(fā)函屬于要約邀請 　　B．育紅學校的發(fā)函屬于要約 　　C．育紅學校拒絕接受華夏公司電腦屬于違約行為 　　D．育紅學校拒絕接受華夏公司電腦不屬于違約行 　　 【答案】AD 　　【解析】育紅學校的發(fā)函不具備合同的主要條款，屬于要約邀請，沒有法律約束力, 育紅學校不構(gòu)成違約。 　　2、要約的生效、撤回、撤銷和失效 　?。?）要約到達受要約人時生效。 　?。?）要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。 　?。?）在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但《合同法》規(guī)定，

7、下列情形要約不得撤銷（注意多選題）： 　?、僖s人確定了承諾期限； 　?、谝s人以其他形式明示要約不得撤銷； 　?、凼芤s人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。 　　【例題1】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于不得撤銷要約的情形有（　）。 　　A．要約已經(jīng)到達受要約人 　　B．要約人確定了承諾期限 　　C．要約人明示要約不可撤銷 　　D．受要約人已對要約作出承諾 　　【答案】BCD 　　【例題2】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（?。＃?001年） 　　A．要約人確定了承諾期限的要約 　　B．要約人

8、明示不可撤銷的要約 　　C．已經(jīng)到達受要約人但受要約人尚未承諾的要約 　　D．受要約人有理由認為要約不可撤銷，并且為履約做了準備的要約 　　【答案】ABD 　　【解析】對于選項C，要約到達受要約人后，在受要約人未作出承諾之前可以撤銷。 　?。?）要約的失效（注意多選題） 　?、倬芙^要約的通知到達要約人； 　　②要約人依法撤銷要約； 　?、鄢兄Z期限屆滿，受要約人未作出承諾； 　?、苁芤s人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 　　3、承諾期限 　　（1）要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真作出的，承諾

9、期限自要約到達受要約人時開始計算。 　?。?）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的（除要約人及時通知受要約人該承諾有效），為新要約（注意判斷題）。 　　4、承諾內(nèi)容 　?。?）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。 　　（2）受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的（除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。 　　【例題】美達家具廠得知Z機關(guān)所建辦公樓要購置一批辦公桌椅，便于1997年2月1日致函Z機關(guān)以每套1000元的優(yōu)惠價格出售辦公桌椅。Z機關(guān)考慮到美達家具廠生產(chǎn)的家具質(zhì)量可靠，便于2月2日回函訂購300套桌

10、椅，提出每套價格800元，同時要求3個月內(nèi)將桌椅送至Z機關(guān)，驗貨后七日內(nèi)電匯付款。美達家具廠收到函件后，于2月4日又發(fā)函Z機關(guān)，同意Z機關(guān)提出的訂貨數(shù)量、交貨時間及方式、付款時間及方式，但同時提出其每套桌椅售價1000元已屬優(yōu)惠價格，考慮Z機關(guān)所訂桌椅數(shù)量較多，可以按每套桌椅900元出售。Z機關(guān)2月6日發(fā)函表示同意。2月7日，美達家具廠電話告知Z機關(guān)收到2月6日函件。該合同的要約為（?。?（1998年） 　　A．2月1日美達家具廠發(fā)出的函件 　　B．2月2日Z機關(guān)發(fā)出的函件 　　C．2月4日美達家具廠發(fā)出的函件 　　D．2月6日Z機關(guān)發(fā)出的函件 　　【答案】C 　　【解析】 　

11、　（1）2月1日美達家具廠發(fā)出的函件屬于要約邀請； 　　（2）2月2日Z機關(guān)發(fā)出的函件屬于要約； 　?。?）2月4日美達家具廠發(fā)出的函件屬于新要約，即該合同的要約； 　　（4）2月6日Z機關(guān)發(fā)出的函件屬于承諾。 　　三、實際履行原則（2000年、2001年綜合題）（P231） 　　1、合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。 　　2、合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。 　　【解釋】"對方是否接受"是判定合同是否處于實際履行狀態(tài)的關(guān)鍵

12、。例如，甲乙雙方在訂立合同過程中約定以合同書形式訂立合同，在雙方簽字或者蓋章之前，甲公司已經(jīng)向乙公司發(fā)貨，遭到乙公司的拒絕，在這種情況下，盡管甲公司已經(jīng)履行了主要義務，但乙公司并未接受，因此合同不成立。在綜合題中，引述該條文的關(guān)鍵詞是"對方接受"。 　　3、當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。 　　【解釋】該規(guī)定在第五節(jié)的"定金"部分。 　　四、締約過失責任（P231） 　　締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中，因違背"誠實信用原則"，給對方造成損失時，所應承擔的法律責任

13、。締約過失責任與違約責任的區(qū)別主要表現(xiàn)在： 　　1、締約過失責任發(fā)生在合同的訂立過程，而違約責任發(fā)生在合同的履行過程。 　　2、當事人承擔締約過失責任是因為在訂立合同過程中，違背誠實信用原則，致使合同不成立或者無效；而當事人違約責任是因為在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合約定。 　　3、當事人承擔締約過失責任的前提是因合同無效或者不成立，給對方造成了"損失"，否則無須承擔締約過失責任（損害賠償責任）；而當事人是否承擔違約責任并不取決于損害的發(fā)生。如果雙方在合同中約定了違約金，無論違約的當事人是否給對方造成損失，都應當支付違約金。 　　五、合同的效力（P232） 　　1、

14、附條件生效的合同 　　【例題】甲、乙公司于2001年11月1日簽訂了一份買賣合同，合同約定一旦乙收回其欠應收賬款，立即給甲的銀行賬戶匯款，并約定如果1個月內(nèi)不能履行，則合同失效。2001年11月14日，乙的銀行賬戶上收到了10萬元的應收賬款，乙于當日即向甲匯款，履行了合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙公司的買賣合同的生效日期為（　）。 　　A．11月1日 　　B．11月14日 　　C．12月1日 　　D．12月14日 　　【答案】B 　　【解析】 　?。?）附條件生效的合同，自條件成就時（11月14日）合同生效； 　?。?）附生效期限的合同，自期限屆至時生效。 　　2、

15、法律、法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。 　　【解答】根據(jù)規(guī)定，在房屋買賣中，應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定合同登記后生效。因此，如果當事人A．B于2002年4月1日簽訂了房屋買賣合同，4月10日辦理了房屋的過戶登記手續(xù)。在本題中，房屋買賣合同自2002年4月1日生效，房屋的所有權(quán)自4月10日轉(zhuǎn)移。即使當事人沒有辦理過戶登記手續(xù)，也不影響房屋買賣合同的效力，只是房屋的所有權(quán)在未登記前不能轉(zhuǎn)移。 　　3、無效合同的界定 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列合同中，屬于無效合同的有（?。? 　　

16、A．一方以欺詐手段使對方在違背真實意思情況下訂立的合同 　　B．損害社會公共利益的合同 　　C．以合法形式掩蓋非法目的的合同 　　D．顯失公平的合同 　　【答案】BC 　　【解析】選項AD屬于可撤銷合同，因一方欺詐、脅迫而訂立的合同，如損害到國家利益，則屬于無效合同。 　　4、免責條款無效 　　合同中的下列免責條款無效： 　　（1）造成對方人身傷害的； 　?。?）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 　　5、超越經(jīng)營范圍 　　根據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外

17、。 　　6、撤銷權(quán)的時效 　　【例題】對可撤銷合同，具有撤銷權(quán)的當事人如果自合同簽訂之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。（?。?001年） 　　【答案】× 　　【解析】具有撤銷權(quán)的當事人自"知道或者應當知道"撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。 　　 　　六、約定不明的處理原則（P234） 　　【解釋】在《合同法》中多處涉及約定不明的處理，其基本原則是：當事人可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，適用具體規(guī)定： 　　1、價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。 　　2、履行地點不明確的，給付貨

18、幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 　　3、履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。 　　【解釋】甲乙簽訂買賣合同，根據(jù)合同約定，甲企業(yè)發(fā)貨，乙企業(yè)收到貨物后10日內(nèi)付款。如果雙方對運費的負擔約定不明確的，則運費由甲企業(yè)負擔。買賣合同屬于雙務合同，在發(fā)貨環(huán)節(jié)，甲企業(yè)屬于履行義務一方。 　　【例題】甲、乙雙方簽訂了買賣合同，在合同履行過程中，發(fā)現(xiàn)該合同履行費用的負擔問題約定不明確。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，在這種情況下，可供甲乙雙方選擇的履行規(guī)則有（?。?。 　　A．雙方協(xié)議補充 　　B．按交易習慣確定

19、 　　C．由履行義務一方負擔 　　D．按合同有關(guān)條款確定 　　【答案】ABCD 　　 　　七、涉及第三人的合同（P234） 不管是由第三人履行的合同，還是向第三人履行的合同，第三人都不是合同的當事人，因此在涉及原合同的違約責任時，與第三人沒有關(guān)系，應當由"債務人"向"債權(quán)人"承擔違約責任。 　　【例題1】當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務，應當向第三人承擔違約責任。（?。?001年） 　　【答案】× 　　【解析】債務人未向第三人履行債務，應當向"債權(quán)人"承擔違約責任。 　　【例題2】債權(quán)人甲與債務人乙約定由乙向丙履行債務，乙未履行，則乙應向丙承擔

20、違約責任。（?。?000年） 　　【答案】× 　　【解析】債務人乙未向第三人丙履行債務，應當由債務人乙"向債權(quán)人甲"承擔違約責任。 　　八、不安抗辯權(quán)（注意綜合題）（P235） 　　1、中止履行 　　應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行： 　?。?）經(jīng)營狀況嚴重惡化； 　?。?）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務； 　?。?）喪失商業(yè)信譽； 　?。?）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。 　　【例題1】甲、乙雙方訂立買賣合同，甲為出賣人，乙為買受人，約定收貨后10日內(nèi)付款。甲在交貨前有確切證據(jù)證明乙經(jīng)營狀況嚴重

21、惡化。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，甲可采取的措施是（?。?。（2000年） 　　A．行使同時履行抗辯權(quán) 　　B．行使后履行抗辯權(quán) 　　C．行使不安抗辯權(quán) 　　D．行使撤銷權(quán) 　　【答案】C 　　【例題2】甲公司與乙公司訂立的買賣合同約定：甲公司向乙公司購買西服價款總值為9萬元，甲公司于8月1日前向乙公司預先支付貨款6萬元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日內(nèi)一次付清。甲公司以資金周轉(zhuǎn)困難為由未按合同約定預先支付貨款6萬元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙公司可以行使的權(quán)利是（?。?。（2002年） 　　A．同時履行抗辯權(quán) 　　B．后履

22、行抗辯權(quán) 　　C．不安抗辯權(quán) 　　D．撤銷權(quán) 　　【答案】B 　　2、解除合同 　　當事人在中止履行合同后，應當及時通知對方，對方提供適當擔保的，應當恢復履行；如果對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。 　　【解釋】在綜合題中，考生應注意合同當事人在什么情況下可以中止履行合同，在什么情況下可以解除合同。當事人解除合同時，應當通知對方，合同自通知到達對方時生效。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。 　　3、其他問題 　?。?）債權(quán)人合并、分立或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提

23、存。 　　（2）債務人提前履行債務給債權(quán)人增加的費用，＂債務人＂負擔。 　?。?）債務人部分履行債務給債權(quán)人增加的費用，由債務人負擔。 　　 九、代位權(quán)和撤銷權(quán)（注意綜合題）（P235-236） 　　1、代位權(quán) 　　因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。 　　【解釋】所謂"專屬于債務人自身的債權(quán)"是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。例如，退休工人王某向鄰居張某借款1000元，

24、到期不還錢，同時王某怠于行使自己的到期債權(quán)（不去領(lǐng)退休金），則張某不能行使代位權(quán)，因為王某的退休金是專屬于債務人自身的債權(quán)。 　?。?）債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的條件（注意綜合題中的小簡答題） 　　（2）債權(quán)人行使代位權(quán)，其債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利（重點關(guān)注）。 　　（3）債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟，經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人清償債務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。 　　【解釋】甲公司向乙銀行貸款100萬元，到期不能還本付息，同時甲公司又怠于行使自己對丙公司的到期債權(quán)100萬元。在這種情況下，債權(quán)人乙銀行可

25、以對次債務人丙公司提起代位權(quán)訴訟，要求丙公司直接向乙銀行清償債務100萬元（暫不考慮銀行貸款的利息因素）。如果人民法院經(jīng)審理后認定乙銀行的代位權(quán)成立，判定由次債務人丙公司直接向債權(quán)人乙銀行履行清償義務。至此，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。 　　（4）在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付（重點關(guān)注）。 　　【解釋】在上例中，如果人民法院判定乙銀行勝訴，則訴訟費用5萬元由次債務人丙公司負擔，丙公司總共需要拿出105萬元，其中5萬元用于支付訴訟費用，100萬元清償乙銀行。如果丙公司的全部財產(chǎn)只有100萬元，則優(yōu)先支付5萬元

26、的訴訟費用。 　?。?）如次債務人提出抗辯，不認為債務人屬于"怠于行使"的，應當承擔舉證責任。 　　2、撤銷權(quán)的時效（2000年綜合題） 　　撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；自債務人的行為"實際"發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 　　【解釋】甲企業(yè)不能清償銀行貸款，經(jīng)查，甲企業(yè)于1996年1月1日以明顯不合理的低價向乙企業(yè)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（乙企業(yè)惡意），如果銀行于2003年4月1日向人民法院申請撤銷該行為，則人民法院對銀行的主張不予支持。理由：自債務人的行為實際發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 　　代位權(quán)和撤銷權(quán)的區(qū)別 ? 代位

27、權(quán) 撤銷權(quán) 債權(quán)人就行使代位權(quán)/撤銷權(quán)的結(jié)果是否享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利 享有優(yōu)先受償權(quán) 無優(yōu)先受償權(quán) 費用由誰負擔 債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的所支付的律師代理費、差旅費等合理費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。 　　十、合同的轉(zhuǎn)讓（P252） 　　1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利 　　債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務人同意，但應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為生效。 　?。?）債務人對債權(quán)人享有的抵銷權(quán)，不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人（債權(quán)人）享有債權(quán)，并且其債

28、權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。 　?。?）基于當事人特定身份而訂立的出版合同、贈與合同、委托合同、雇用合同等債權(quán)人不得將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列合同中，根據(jù)合同性質(zhì)債權(quán)人不得將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的有（　）。 　　A．出版合同 　　B．贈與合同 　　C．委托合同 　　D．雇用合同 　　【答案】ABCD 　　2、債務人轉(zhuǎn)讓義務 　　債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應當經(jīng)債權(quán)人同意。 　　3、合并、分立（2001年綜合題） 　　（1）當事人訂立合同后

29、合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務。 　　（2）當事人訂立合同后分立的，由分立的法人對合同的權(quán)利和義務享有"連帶"債權(quán)，承擔"連帶"債務。 　　十一、合同的法定解除（P253） 　　1、合同的法定解除條件 　?。?）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； 　?。?）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； 　　（3）當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； 　?。?）當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。 　　2、合同解除的效力 　　當事人一方主張解除合同時，應當通知對方，合同自通知到達

30、對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。 　?。?）合同解除后，尚未履行的，終止履行。 　?。?）合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 　?。?）合同的解除，不影響合同中結(jié)算、清理條款和仲裁條款的效力。 　　十二、債務抵銷（P253） 　?。?）法定抵銷 　　當事人互負到期債務，標的物種類、性質(zhì)相同的，任何一方都可以主張抵銷； 　?。?）約定抵銷 　　當事人互負到期債務，標的物種類、性質(zhì)不相同的，只有經(jīng)雙方協(xié)商一致，才可以抵銷； 　　（3）在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人互負

31、債務，無論是否到期，也無論標的物性質(zhì)是否相同，只要債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)的債務發(fā)生在破產(chǎn)宣告前，債權(quán)人均可以主張抵銷。 　　十三、提存（P254） 　　1、債務人可以將標的物提出的情形 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列情形中，債務人可以將標的物提存的有（?。?。 　　A．債權(quán)人下落不明 　　B．債權(quán)人死亡未確定繼承人 　　C．債權(quán)人分立沒有通知債務人，致使債務人履行債務發(fā)生困難 　　D．債權(quán)人變更住所沒有通知債務人，致使債務人履行債務發(fā)生困難 　　【答案】ABCD 　　【解析】債權(quán)人合并、分立或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履

32、行或者將標的物提存。 　　2、標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權(quán)人承擔；標的物的孳息歸債權(quán)人所有；提存費用由債權(quán)人負擔。 　　3、債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使則消滅。 　　十四、違約責任（P255-256） 　　1、如果當事人沒有履行合同，不論是自己的原因，還是第三人的原因，都應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。 　　2、在合同生效后，履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。 　　3、合同當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。 　　4、當事人履行合同義務，質(zhì)量不符合約定的，應當按照

33、當事人的約定承擔違約責任。對"違約責任"沒有約定或者約定不明確的，受損害方根據(jù)標的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，當事人履行合同義務，質(zhì)量不符合約定而對違約責任又沒有明確約定的，受損害方根據(jù)標的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理要求對方承擔的補救措施有（?。＃?001年） 　　A．修理 　　B．減少價款 　　C．退貨 　　D．更換 　　5、因合同當事人一方 　　【答案】ABCD的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求其承擔違約責任"或者"

34、依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。 　　【例題】甲公司從乙農(nóng)場購入10頭種牛，乙農(nóng)場違約，將部分帶有傳染病的種牛交付給甲公司，致使甲公司所飼養(yǎng)的其他奶牛大量患病造成財產(chǎn)損失。對此，甲公司要求乙農(nóng)場承擔責任的方式是（?。?。（2001年） 　　A．只能要求乙農(nóng)場承擔違約責任 　　B．只能要求乙農(nóng)場承擔侵權(quán)責任 　　C．要求乙農(nóng)場既承擔違約責任又承擔侵權(quán)責任 　　D．在違約責任或侵權(quán)責任中選擇其一要求乙農(nóng)場承擔 　　【答案】D 　　十五、同時約定定金、違約金的處理原則（2002年綜合題）（P256） 　　1、當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約＂或者

35、＂定金條款，二者不能并用。 　　2、約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。 　　【例題】甲、乙簽訂的買賣合同約定了定金和違約金條款。甲違約，給乙造成經(jīng)濟損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列各項中，乙追究甲違約責任的方式有（?。?。 　　A．要求單獨適用定金條款 　　B．要求單獨適用違約金條款 　　C．要求同時適用定金和違約金條款 　　D．要求同時適用定金、違約金條款，并要求另行賠償損失 　　【答案】AB 　　十六、擔保合同的效力與擔保責任（2003年新增標題，增加部分條款）（P237） 　　1、無效的擔保合同（注意綜合題）

36、　?。?）董事、經(jīng)理違反《公司法》的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。（2003年教材新增）除債權(quán)人知道或者應當知道的以外，債務人、擔保人對債權(quán)人的損失承擔"連帶賠償責任"。 　　【例題】某上市公司的董事、經(jīng)理違反《公司法》的規(guī)定擅自以公司資產(chǎn)為本公司的股東債務提供擔保，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，下列選項中正確的有（　）。 　　A．擔保合同無效 　　B．責令取消擔保，由董事、經(jīng)理承擔賠償責任 　　C．違法提供擔保的收入歸公司所有 　　D．上市公司發(fā)行新股的申請不予核準 　　【答案】ABCD 　　【解析】 　　（1）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，擔保合同無效；

37、 　　（2）根據(jù)《公司法》的規(guī)定，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保的收入歸公司所有； 　?。?）根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，上市公司發(fā)行新股的申請不予核準。 　?。?）（2003年新增）上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務提供擔保（注意《證券法》的綜合題）。 　?。?）對外擔保合同無效的情形 　　【例題】根據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，在下列情形中，對外擔保合同無效的有（?。? 　　A．主合同變更，未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的 　　B．為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的 　　C．未

38、經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準對外擔保的 　　D．未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的 　　【答案】ABCD 　　2、無效擔保合同的責任界定（重點） 　?。?）主合同有效而擔保合同無效 　　根據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。 　　【例題】2001年4月1日，甲公司向乙銀行貸款1000萬元，丙公司作為保證人與乙銀行簽訂了保證合同。7月1日，甲公司不能清償?shù)狡趥鶆眨灰毅y行訴至人民法院。7月

39、10日，人民法院裁定借款合同有效，擔保合同無效。根據(jù)《擔保法解釋》的有關(guān)規(guī)定，下列選項中正確的有（?。? 　　A．乙銀行無過錯的，由甲公司對乙銀行的經(jīng)濟損失承擔責任，丙公司的擔保責任免除 　　B．乙銀行無過錯的，由甲公司和丙公司對乙銀行的經(jīng)濟損失承擔連帶責任 　　C．乙銀行、丙公司有過錯的，丙公司承擔民事責任的部分，不應超過甲公司不能清償債務部分的1/3 　　D．乙銀行、丙公司有過錯的，丙公司承擔民事責任的部分，不應超過甲公司不能清償債務部分的1/2 　　【答案】BD 　?。?）主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效 　　根據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，因主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無

40、過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。 　　【例題】2001年4月1日，甲公司向乙銀行貸款1000萬元，丙公司作為保證人與乙銀行簽訂了保證合同。7月1日，甲公司不能清償?shù)狡趥鶆眨灰毅y行訴至人民法院。7月10日，人民法院裁定借款合同無效，因而擔保合同亦無效。根據(jù)《擔保法解釋》的有關(guān)規(guī)定，下列選項中正確的有（?。?。 　　A．丙公司無過錯的，其擔保責任免除 　　B．丙公司有過錯的，由甲公司和丙公司對乙銀行的經(jīng)濟損失承擔連帶責任 　　C．丙公司有過錯的，丙公司承擔民事責任的部分，不應超過甲公司不能清償債務部分的1/3

41、 　　D．丙公司有過錯的，丙公司承擔民事責任的部分，不應超過甲公司不能清償債務部分的1/2 　　【答案】AC 　?。?）（2003年新增）擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。 　　3、擔保責任的處理 　　（1）同一債權(quán)有數(shù)個擔保物權(quán)并存時，債權(quán)人放＂債務人＂提供的物的擔保時，其他擔保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔保責任。 　?。?）擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人可在"訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)"行使擔保物權(quán)。 　?。?）主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔

42、保責任。 　　【案例】2001年4月1日甲公司與乙銀行簽訂一份標的額1000萬元的借款合同，丙公司作為連帶保證人與乙銀行簽訂了保證合同，但在保證合同中未約定保證范圍。根據(jù)合同約定，乙銀行于4月10日向甲公司提供了首期貸款500萬元。4月20日，乙銀行發(fā)現(xiàn)甲公司未按照借款合同的約定用途使用銀行貸款，于是決定停止發(fā)放第2期貸款500萬元、解除借款合同，并要求甲公司提前償還首期貸款500萬元本金、利息和違約金共計520萬元，遭到甲公司的拒絕。在本題中，借款合同雖然解除，但擔保人丙公司對債務人甲公司應當承擔的民事責任（520萬元）仍應當承擔擔保責任。 　　十七、保證（P238-242） 　　

43、（一）保證人的資格確認 　　1、企業(yè)法人的分支機構(gòu) 　?。?）分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證，但分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。 　?。?）（2003年新增）如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。 　?。?）分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)導致保證合同無效或者超出授權(quán)范圍導致超出部分無效 　　①債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任； 　?、趥鶛?quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應當各自承擔相應的民事責任。 　　2、企業(yè)法人的職能部門提供保證的：保證合同無效 　?。?）債權(quán)人知道或者應當知道保證

44、人是職能部門的，因保證合同無效而造成的損失由債權(quán)人自行承擔； 　?。?）債權(quán)人不知道保證人是職能部門的，由企業(yè)法人承擔民事責任。 　?。ǘ┍ＷC合同的內(nèi)容 　　1．（2003年新增）最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應當在最高債權(quán)額限度內(nèi)一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔保證責任。 　　2．（2003年新增）保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，應當承擔債權(quán)人因此造成的損失的賠償責任。 　　3．保證合同未約定保證方式的，保證人承擔"連帶保證"責任。 　　4．保證合同未約定保證范圍的，保證擔保的責任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債

45、權(quán)的費用。 　?。ㄈ┮话惚ＷC人的先訴抗辯權(quán) 　　【解釋】債務人不能履行到期債務時，債權(quán)人應當首先對債務人提起訴訟或者申請仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁后，依法強制執(zhí)行債務人的全部財產(chǎn)，只有強制執(zhí)行不足的部分，一般保證人才承擔保證責任?？忌鷳莆找话惚ＷC人在什么情況下可以行使先訴抗辯權(quán)，什么情況下不得行使先訴抗辯權(quán)。 　　【例題】根據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，在下列情形中，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的有（　）。 　　A．債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的 　　B．人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的 　　C．保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的 　　D．

46、主合同糾紛未經(jīng)審批或者仲裁的 　　【答案】ABC 　?。ㄋ模┍ＷC責任（注意綜合題） 　　1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán) 　　保證期間內(nèi)債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。 　　2、債務人轉(zhuǎn)讓債務 　　保證期間內(nèi)債務人轉(zhuǎn)讓債務的，首先應取得債權(quán)人的同意，并取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。 　　3、未經(jīng)保證人同意的主合同變更（以《擔保法解釋》為準） 　?。?）如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任； 　　（2）如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任； 　　（3）變更主合同履行期限的，保

47、證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。 　?。?）債權(quán)人和債務人協(xié)議變更主合同內(nèi)容，但實際并未履行的，保證人仍應當承擔保證責任。 　　【例題】在保證合同保證期間，債權(quán)人與債務人未經(jīng)保證人同意對主合同價款進行了變更。如果這種變更減輕了債務人的債務，則保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果這種變更加重了債務人的債務，則保證人對加重的部分不承擔保證責任。（?。?002年） 　　【答案】√ 　　4、同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的 　?。?）債務人提供物的擔保：優(yōu)先執(zhí)行物的擔保 　　保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任；如果債權(quán)人放棄物的擔保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免

48、除保證責任。 　?。?）（2003年新增）第三人提供物的擔保：物的擔保不優(yōu)先執(zhí)行 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的數(shù)額。 　　5、同一債權(quán)有2個以上保證人的 　　 保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。沒有約定保證份額的，應當認定為"連帶共同保證"（2003年新增）。 　?。┍ＷC期間、保證的訴訟時效 　　1、保證期間的界定 　?。?）根本未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日

49、起6個月。 　?。?）約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。 　?。?）（2003年新增）主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。 　　（4）（2003年新增）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明確的 　?、偃绻罡哳~保證合同約定保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月； 　　②沒有約定保證人清償債務期限的，保證期間為自最高額保證終止之日起6個月。 　　2、保證期間的法律效力 　　（1）一般保證 　　在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間（6個月），如債權(quán)人未對債務人提起訴訟

50、或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。 　　【解釋】因為一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務人不能履行到期債務時，債權(quán)人應當首先對債務人提起訴訟或者申請仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁后，依法強制執(zhí)行債務人的全部財產(chǎn)，只有強制執(zhí)行不足的部分，保證人才承擔保證責任。因此，一般保證的保證人是否承擔保證責任取決于債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否對債務人提起訴訟或者申請仲裁。 　　（2）連帶保證 　　在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。 　　【解釋】在連帶保證中，債務人不能履行到期債務時，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以"直接"要求保證人承

51、擔保證責任。因此，連帶保證的保證人是否承擔保證責任取決于債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否直接對保證人提出要求，與債權(quán)人是否對債務人提起訴訟無關(guān)。 　　3、保證的訴訟時效（注意綜合題） 　?。?）一般保證 　　債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，債權(quán)人對一般保證人的訴訟時效中斷，從判決書生效之日起，開始重新計算。 　　【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C企業(yè)作為一般保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行應當在保證期間內(nèi)首先對債務人A提起訴訟。假設B銀行于2003年4月1日對A提起訴訟（債權(quán)人B銀行對保證人C的訴訟時效在4月1日中斷

52、），人民法院判決書的生效時間為2003年6月1日，則B銀行可以在2005年6月1日前對保證人C提起訴訟（訴訟時效期間于2003年4月1日中斷，2003年6月1日開始重新計算，訴訟時效期間為2年）。 　?。?）連帶保證 　　債權(quán)人在保證期間內(nèi)找到連帶保證人的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算債權(quán)人對連帶保證人的訴訟時效。 　　【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C企業(yè)作為連帶保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔保證責任。假設B銀行于2003年4月1日要求C企業(yè)承擔保證責任，遭到C的拒絕，則

53、B銀行可以在2005年4月1日前對保證人C提起訴訟（從2003年4月1日開始計算，訴訟時效期間為2年）。 　　主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效也中斷。連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。 　?。ㄆ撸┢渌?guī)定 　　1、保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承＂連帶保證責任＂。 　　2、合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道外，保證人不承擔民事責任；（2003

54、年新增）但是新貸、舊貸系同一保證人的除外。 　　3、（2003年新增）債務人和保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人和債務人承擔"連帶"賠償責任。 　　4、保證人行使追償權(quán)的訴訟時效（2003年新增） 保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔保證責任之日起開始計算。 　　【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C企業(yè)作為連帶保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔保證責任。假設B銀行于2003年4月1日要求C企業(yè)承擔保證

55、責任，C于當日承擔了110萬元的保證責任，則保證人C對債務人A行使追償權(quán)的訴訟時效自2003年4月1日開始計算。 　　5、與破產(chǎn)有關(guān)的規(guī)定 　　十八、抵押（P242-247） 　?。ㄒ唬┑盅何? 　　1、不能進行抵押的財產(chǎn) 　　下列財產(chǎn)不得抵押： 　　（1）土地所有權(quán)； 　?。?）耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)； 　　（3）學校、幼兒園、醫(yī)院的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施； 　　（4）所有權(quán)、所有權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； 　?。?）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，不得用于抵押的有（?。? 　　A．抵押

56、人所有的機器 　　B．抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán) 　　C．醫(yī)院的醫(yī)療衛(wèi)生設施 　　D．依法扣押的財產(chǎn) 　　【答案】CD 　　2、抵押物的特殊規(guī)定（注意綜合題） 　　（1）以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。（2002年綜合題） 　?。?）（2003年新增）以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，發(fā)生訴訟后在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。 　?。?）以經(jīng)法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。 　?。?）"共同共有人"以其共有財產(chǎn)設定抵

57、押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效；（2003年新增）"按份共有人"以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。 　　（5）（2003年新增）國有工業(yè)企業(yè)以機器設備、廠房等財產(chǎn)設定抵押，如無其他法定的無效情形（當事人不能以依法被查封、監(jiān)管的財產(chǎn)設定抵押），不應當僅以未經(jīng)政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。 　　（6）（2003年新增）已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。 　?。ǘ┑盅汉贤? 　　1、抵押合同的內(nèi)容 　　訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有；但該項約定的無效不影響抵押合同的

58、效力。 　　2、抵押合同的生效時間 　?。?）當事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、運輸工具、機器設備抵押的（注意各自的登記部門），應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 　?。?）當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，但不管是否登記，抵押合同均自簽訂之日起生效。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。 　?。?）（2003年新增）當事人辦理抵押物登記時，因登記部門的原因致使其無法辦理登記的，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。 　?。ㄈ┑盅簷?quán)的效力（原教材印刷錯誤，2003年調(diào)整） 　　

59、（1）先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先（租賃合同在有效期內(nèi)對受讓人繼續(xù)有效）。 　?。?）先抵押后出租的，抵押權(quán)優(yōu)先（抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有法律約束力）。 　?。ㄋ模┑盅何锏霓D(zhuǎn)讓 　　在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，（轉(zhuǎn)讓行為無效）抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。 　　（五）同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設定抵押時的清償順序（重點關(guān)注） 　?。?003年新增）同日登記的（含在不同的法定登記部門登記的）視為順序相同。因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期

60、，視為抵押登記的日期。 　　【特殊規(guī)定】同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押時，當事人未辦理抵押物登記的，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。 　　（六）同一債權(quán)有兩個以上抵押人的 　?。?）債權(quán)人放棄"債務人"提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。 　　【解釋】A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A企業(yè)以自己的設備設定抵押（擔保的債權(quán)為40萬元），同時C企業(yè)以其廠房設定抵押（擔保的債權(quán)為60萬元），如果債權(quán)人B銀行放棄債務人A企業(yè)的設備，則抵押人C企業(yè)可以請求人民法院減輕40萬元的擔保責任。 　?。?）當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)數(shù)額沒有

61、約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任何一個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。 　?。ㄆ撸┩回敭a(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。 　　（八）最高額抵押 　?。?）最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 　?。?）當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更時，不得以其變更對抗順序在后的抵押權(quán)人。 　?。?）（2003年新增）抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額大于最高限額的，以最高額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償權(quán)

62、；如果實際發(fā)生的債權(quán)余額小于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。 　　十九、質(zhì)押（P249） 　　1、質(zhì)押合同的生效時間 　?。?）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效； 　?。?）以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等出質(zhì)的，應當辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。 　　【例題1】甲公司向銀行貸款，并以所持乙上市公司股份用于質(zhì)押。根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定，該質(zhì)押合同生效的時間是（?。?。（2002年） 　　A．借款合同簽訂之日 　　B．質(zhì)押合同簽訂之日 　　C．向證券登記機構(gòu)申請辦理出質(zhì)登記之

63、日 　　D．證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日 　　【答案】D 　　【解析】以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效。 　　【例題2】根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，以企業(yè)債券進行質(zhì)押的，質(zhì)押合同生效的時間是（?。? 　　A．主合同簽訂之日 　　B．質(zhì)押合同簽訂之日 　　C．將企業(yè)債券交付債權(quán)人之日 　　D．辦理出質(zhì)登記之日 　　【答案】C 　　2、票據(jù)質(zhì)押的特殊規(guī)定 　?。?）根據(jù)《高院審理票據(jù)糾紛案司法解釋》的規(guī)定，以匯票、本票、支票設定質(zhì)押（質(zhì)押背書）時，出質(zhì)人應當在匯票上記載"質(zhì)押"字樣并在票據(jù)上簽章。出質(zhì)人如果在匯

64、票上只記載了"質(zhì)押"字樣而未在票據(jù)上簽章的，不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押（見教材第12章）。 　?。?）出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載"質(zhì)押"字樣，票據(jù)的出質(zhì)不得對抗善意第三人。 　　（3）匯票的到期日先于債務履行期限的，質(zhì)權(quán)人可以在債務履行期限屆滿前兌現(xiàn)款項；（2003年新增）匯票的到期日后于債務履行期限的，質(zhì)權(quán)人只能在到期以后兌現(xiàn)款項。 　　3、以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人再轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押的無效（2003年新增）。 　　【解釋】以票據(jù)設定質(zhì)押的，確定的只是一種擔保關(guān)系，而非票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，因此質(zhì)權(quán)人不得將其轉(zhuǎn)讓或者再次設定質(zhì)押。 　　4、上市公司股份質(zhì)押的規(guī)定（2002年、200

65、3年新增，注意綜合題） 　?。?）上市公司持股5％以上的股東，將其股份質(zhì)押時，應當提交上市公司出具的董事會已獲知該事項的函件； 　　（2）質(zhì)押股份是國有股的，出質(zhì)人必須出具國有資產(chǎn)管理部門的批文； 　　（3）質(zhì)押股份的性質(zhì)是發(fā)起人股的，上市公司成立的時間應當滿3年，同時提供上市公司成立時間證明及其營業(yè)執(zhí)照復印件； 　?。?）（2003年新增）國有股東授權(quán)代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資子公司或者控股子公司提供質(zhì)押，用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％（注意綜合題）。 　　【解釋】A上市公司的國有股（總計8000萬股）由甲國有資產(chǎn)管理公司（簡稱甲公司

66、）持有，2003年1月1日，甲公司以其所持有的國有股為其控股子公司乙1億元的銀行貸款提供質(zhì)押擔保，則其質(zhì)押數(shù)量不得超過4000萬股。 　　二十、定金（P251）（2003年調(diào)整） 　　1、定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20％，（2003年新增）超過主合同標的額20％的部分，人民法院不予支持。 　　2、定金合同屬于實踐合同，從實際交付定金之日起生效。 　　【例題】甲、乙兩公司于9月10日簽訂一份加工合同，合同約定乙公司于12月10日前完成為甲公司加工一批專有機器配件的任務。為保證合同的履行，當事人同時簽訂了一份定金擔保合同。9月12日甲公司將機器配件的毛坯交給乙公司，9月15日甲公司將定金匯給乙公司。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，定金合同的生效日期是（　）。 　　A．9月10日 　　B．9月12日 　　C．9月15日 　　D．12月10日 　　【答案】C 　　3．（2003年新增）實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。 　　4、以交付定金作為訂立合同擔保的（注意綜合題） 　?。?）給付定