第八章合同法《總則》

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1、編號(hào)： 時(shí)間：2021年x月x日 書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟 頁(yè)碼：第22頁(yè) 共22頁(yè) 第八章 合同法《總則》 本章考情分析 　　在最近3年的考試中，本章的平均分值為16分，屬于非常重要的一章。從2000年以來(lái)，在4個(gè)綜合題中，至少有一個(gè)出自《合同法》，其中2002年的第2、3個(gè)綜合題均有部分考點(diǎn)出自本章?！逗贤ā返木C合題考生應(yīng)注意三個(gè)結(jié)合：　　 　?。?）《合同法》、《票據(jù)法》的結(jié)合（2002年綜合題第3題）； 　　（2）《合同法》總則、分則的結(jié)合（2002年綜合題第2題、2001年綜合題第2題）； 　?。?）《合同法》、代理、訴訟時(shí)效的結(jié)合（2001年綜合題

2、第2題）。 　　本章考點(diǎn)較多，特別是2001年教材加入《擔(dān)保法解釋》后，復(fù)習(xí)難度加大。 　　2003年教材根據(jù)最新法律規(guī)定，對(duì)本章內(nèi)容進(jìn)行了重大調(diào)整，其主要變化體現(xiàn)在： 　　（1）在第三節(jié)中刪掉了有關(guān)"代理"的全部?jī)?nèi)容，但由于教材第一章對(duì)"無(wú)權(quán)代理的法律后果"已有論述，因此考生仍應(yīng)注意"表見(jiàn)代理"在綜合題中的應(yīng)用； 　　（2）在第五節(jié)根據(jù)《擔(dān)保法解釋》和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，增加了20個(gè)左右的新規(guī)定，具體分析見(jiàn)下文。 　　 　　最近3年題型題量分析 題　型 2000年 2001年 2002年 單項(xiàng)選擇題 1題1分 1題1分 2題2分 多項(xiàng)選擇題 2題2分 2

3、題2分 ? 判斷題 3題3分 2題2分 1題1分 案例分析題 1題11分 1題12分 11分 合　計(jì) 7題17分 6題17分 4題14分 　　本章考點(diǎn)精講 　　本章的重要考點(diǎn)包括： 　?。?）實(shí)際履行與合同成立的關(guān)系； 　?。?）不安抗辯權(quán)的行使及其效力； 　?。?）代位權(quán)與撤銷(xiāo)權(quán)； 　　（4）合同的法定解除條件； 　　（5）承擔(dān)違約責(zé)任的方式； 　　（6）合同的擔(dān)保。 　　一、格式條款（P228）格式條款（P228） 　?。?）提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加大對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款無(wú)效； 　　（2）格式條款具有《合同法》

4、第52條規(guī)定的情形時(shí)（損害社會(huì)公共利益、違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的）無(wú)效； 　　（3）格式條款具有《合同法》第53條規(guī)定的情形時(shí)（造成對(duì)方人身傷害的、因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的）無(wú)效。 　?。?）對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 　?。?）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于無(wú)效的格式條款有（?。?。 　　A．損害社會(huì)公共利　益的格式條款 　　B．違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的格式條款 　　C．有兩種以上解釋的格式條款 　　D．以合法形式掩蓋非法目的

5、的格式條款 　　【答案】ABD 　　【解析】對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?zhuān)⒉粚?dǎo)致無(wú)效，因此選項(xiàng)C是錯(cuò)誤的。 　　二、合同的訂立程序（2000年綜合題）（P229-230） 　　1、要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別 　　（1）要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價(jià)款），則屬于要約邀請(qǐng)。 　?。?）要約具有法律約束力，而要約邀請(qǐng)沒(méi)有法律約束力。 　　【例題】育紅學(xué)校欲組建電腦教室，分別向幾個(gè)電腦商發(fā)函，稱(chēng)"我學(xué)校急需電腦50臺(tái)，如你公司有貨，請(qǐng)速告知。"華夏公司第二日即派人將電腦50臺(tái)送到學(xué)校，而育紅學(xué)校此時(shí)已決定購(gòu)買(mǎi)另一電腦商的電腦

6、，故拒絕接受華夏公司的電腦，由此發(fā)生糾紛。關(guān)于本案的下列表述中，正確的有（?。?。 　　A．育紅學(xué)校的發(fā)函屬于要約邀請(qǐng) 　　B．育紅學(xué)校的發(fā)函屬于要約 　　C．育紅學(xué)校拒絕接受華夏公司電腦屬于違約行為 　　D．育紅學(xué)校拒絕接受華夏公司電腦不屬于違約行 　　 【答案】AD 　　【解析】育紅學(xué)校的發(fā)函不具備合同的主要條款，屬于要約邀請(qǐng)，沒(méi)有法律約束力, 育紅學(xué)校不構(gòu)成違約。 　　2、要約的生效、撤回、撤銷(xiāo)和失效 　?。?）要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 　?。?）要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。 　?。?）在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷(xiāo)要約。但《合同法》規(guī)定，

7、下列情形要約不得撤銷(xiāo)（注意多選題）： 　　①要約人確定了承諾期限； 　　②要約人以其他形式明示要約不得撤銷(xiāo)； 　　③受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 　　【例題1】根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于不得撤銷(xiāo)要約的情形有（?。? 　　A．要約已經(jīng)到達(dá)受要約人 　　B．要約人確定了承諾期限 　　C．要約人明示要約不可撤銷(xiāo) 　　D．受要約人已對(duì)要約作出承諾 　　【答案】BCD 　　【例題2】根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷(xiāo)的有（?。?。（2001年） 　　A．要約人確定了承諾期限的要約 　　B．要約人

8、明示不可撤銷(xiāo)的要約 　　C．已經(jīng)到達(dá)受要約人但受要約人尚未承諾的要約 　　D．受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷(xiāo)，并且為履約做了準(zhǔn)備的要約 　　【答案】ABD 　　【解析】對(duì)于選項(xiàng)C，要約到達(dá)受要約人后，在受要約人未作出承諾之前可以撤銷(xiāo)。 　?。?）要約的失效（注意多選題） 　　①拒絕要約的通知到達(dá)要約人； 　?、谝s人依法撤銷(xiāo)要約； 　?、鄢兄Z期限屆滿(mǎn)，受要約人未作出承諾； 　?、苁芤s人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 　　3、承諾期限 　?。?）要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開(kāi)始計(jì)算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真作出的，承諾

9、期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。 　?。?）受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的（除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效），為新要約（注意判斷題）。 　　4、承諾內(nèi)容 　?。?）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。 　?。?）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的（除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 　　【例題】美達(dá)家具廠得知Z機(jī)關(guān)所建辦公樓要購(gòu)置一批辦公桌椅，便于1997年2月1日致函Z機(jī)關(guān)以每套1000元的優(yōu)惠價(jià)格出售辦公桌椅。Z機(jī)關(guān)考慮到美達(dá)家具廠生產(chǎn)的家具質(zhì)量可靠，便于2月2日回函訂購(gòu)300套桌

10、椅，提出每套價(jià)格800元，同時(shí)要求3個(gè)月內(nèi)將桌椅送至Z機(jī)關(guān)，驗(yàn)貨后七日內(nèi)電匯付款。美達(dá)家具廠收到函件后，于2月4日又發(fā)函Z機(jī)關(guān)，同意Z機(jī)關(guān)提出的訂貨數(shù)量、交貨時(shí)間及方式、付款時(shí)間及方式，但同時(shí)提出其每套桌椅售價(jià)1000元已屬優(yōu)惠價(jià)格，考慮Z機(jī)關(guān)所訂桌椅數(shù)量較多，可以按每套桌椅900元出售。Z機(jī)關(guān)2月6日發(fā)函表示同意。2月7日，美達(dá)家具廠電話告知Z機(jī)關(guān)收到2月6日函件。該合同的要約為（　）。 （1998年） 　　A．2月1日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件 　　B．2月2日Z(yǔ)機(jī)關(guān)發(fā)出的函件 　　C．2月4日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件 　　D．2月6日Z(yǔ)機(jī)關(guān)發(fā)出的函件 　　【答案】C 　　【解析】 　

11、?。?）2月1日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件屬于要約邀請(qǐng)； 　?。?）2月2日Z(yǔ)機(jī)關(guān)發(fā)出的函件屬于要約； 　?。?）2月4日美達(dá)家具廠發(fā)出的函件屬于新要約，即該合同的要約； 　?。?）2月6日Z(yǔ)機(jī)關(guān)發(fā)出的函件屬于承諾。 　　三、實(shí)際履行原則（2000年、2001年綜合題）（P231） 　　1、合同當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。 　　2、合同當(dāng)事人約定采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。 　　【解釋】"對(duì)方是否接受"是判定合同是否處于實(shí)際履行狀態(tài)的關(guān)鍵

12、。例如，甲乙雙方在訂立合同過(guò)程中約定以合同書(shū)形式訂立合同，在雙方簽字或者蓋章之前，甲公司已經(jīng)向乙公司發(fā)貨，遭到乙公司的拒絕，在這種情況下，盡管甲公司已經(jīng)履行了主要義務(wù)，但乙公司并未接受，因此合同不成立。在綜合題中，引述該條文的關(guān)鍵詞是"對(duì)方接受"。 　　3、當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。 　　【解釋】該規(guī)定在第五節(jié)的"定金"部分。 　　四、締約過(guò)失責(zé)任（P231） 　　締約過(guò)失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因違背"誠(chéng)實(shí)信用原則"，給對(duì)方造成損失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

13、。締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在： 　　1、締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在合同的訂立過(guò)程，而違約責(zé)任發(fā)生在合同的履行過(guò)程。 　　2、當(dāng)事人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任是因?yàn)樵谟喠⒑贤^(guò)程中，違背誠(chéng)實(shí)信用原則，致使合同不成立或者無(wú)效；而當(dāng)事人違約責(zé)任是因?yàn)樵诤贤Ш螅宦男泻贤蛘呗男泻贤环霞s定。 　　3、當(dāng)事人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的前提是因合同無(wú)效或者不成立，給對(duì)方造成了"損失"，否則無(wú)須承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任（損害賠償責(zé)任）；而當(dāng)事人是否承擔(dān)違約責(zé)任并不取決于損害的發(fā)生。如果雙方在合同中約定了違約金，無(wú)論違約的當(dāng)事人是否給對(duì)方造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付違約金。 　　五、合同的效力（P232） 　　1、

14、附條件生效的合同 　　【例題】甲、乙公司于2001年11月1日簽訂了一份買(mǎi)賣(mài)合同，合同約定一旦乙收回其欠應(yīng)收賬款，立即給甲的銀行賬戶(hù)匯款，并約定如果1個(gè)月內(nèi)不能履行，則合同失效。2001年11月14日，乙的銀行賬戶(hù)上收到了10萬(wàn)元的應(yīng)收賬款，乙于當(dāng)日即向甲匯款，履行了合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙公司的買(mǎi)賣(mài)合同的生效日期為（　）。 　　A．11月1日 　　B．11月14日 　　C．12月1日 　　D．12月14日 　　【答案】B 　　【解析】 　?。?）附條件生效的合同，自條件成就時(shí)（11月14日）合同生效； 　?。?）附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。 　　2、

15、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標(biāo)的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。 　　【解答】根據(jù)規(guī)定，在房屋買(mǎi)賣(mài)中，應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定合同登記后生效。因此，如果當(dāng)事人A．B于2002年4月1日簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)合同，4月10日辦理了房屋的過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。在本題中，房屋買(mǎi)賣(mài)合同自2002年4月1日生效，房屋的所有權(quán)自4月10日轉(zhuǎn)移。即使當(dāng)事人沒(méi)有辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)，也不影響房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力，只是房屋的所有權(quán)在未登記前不能轉(zhuǎn)移。 　　3、無(wú)效合同的界定 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，下列合同中，屬于無(wú)效合同的有（?。?。 　　

16、A．一方以欺詐手段使對(duì)方在違背真實(shí)意思情況下訂立的合同 　　B．損害社會(huì)公共利益的合同 　　C．以合法形式掩蓋非法目的的合同 　　D．顯失公平的合同 　　【答案】BC 　　【解析】選項(xiàng)AD屬于可撤銷(xiāo)合同，因一方欺詐、脅迫而訂立的合同，如損害到國(guó)家利益，則屬于無(wú)效合同。 　　4、免責(zé)條款無(wú)效 　　合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效： 　?。?）造成對(duì)方人身傷害的； 　?。?）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 　　5、超越經(jīng)營(yíng)范圍 　　根據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效，但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外

17、。 　　6、撤銷(xiāo)權(quán)的時(shí)效 　　【例題】對(duì)可撤銷(xiāo)合同，具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人如果自合同簽訂之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。（?。?001年） 　　【答案】× 　　【解析】具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自"知道或者應(yīng)當(dāng)知道"撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 　　 　　六、約定不明的處理原則（P234） 　　【解釋】在《合同法》中多處涉及約定不明的處理，其基本原則是：當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，適用具體規(guī)定： 　　1、價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行。 　　2、履行地點(diǎn)不明確的，給付貨

18、幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 　　3、履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 　　【解釋】甲乙簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，根據(jù)合同約定，甲企業(yè)發(fā)貨，乙企業(yè)收到貨物后10日內(nèi)付款。如果雙方對(duì)運(yùn)費(fèi)的負(fù)擔(dān)約定不明確的，則運(yùn)費(fèi)由甲企業(yè)負(fù)擔(dān)。買(mǎi)賣(mài)合同屬于雙務(wù)合同，在發(fā)貨環(huán)節(jié)，甲企業(yè)屬于履行義務(wù)一方。 　　【例題】甲、乙雙方簽訂了買(mǎi)賣(mài)合同，在合同履行過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)該合同履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問(wèn)題約定不明確。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，在這種情況下，可供甲乙雙方選擇的履行規(guī)則有（?。? 　　A．雙方協(xié)議補(bǔ)充 　　B．按交易習(xí)慣確定

19、 　　C．由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān) 　　D．按合同有關(guān)條款確定 　　【答案】ABCD 　　 　　七、涉及第三人的合同（P234） 不管是由第三人履行的合同，還是向第三人履行的合同，第三人都不是合同的當(dāng)事人，因此在涉及原合同的違約責(zé)任時(shí)，與第三人沒(méi)有關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由"債務(wù)人"向"債權(quán)人"承擔(dān)違約責(zé)任。 　　【例題1】當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任。（?。?001年） 　　【答案】× 　　【解析】債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向"債權(quán)人"承擔(dān)違約責(zé)任。 　　【例題2】債權(quán)人甲與債務(wù)人乙約定由乙向丙履行債務(wù)，乙未履行，則乙應(yīng)向丙承擔(dān)

20、違約責(zé)任。（?。?000年） 　　【答案】× 　　【解析】債務(wù)人乙未向第三人丙履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人乙"向債權(quán)人甲"承擔(dān)違約責(zé)任。 　　八、不安抗辯權(quán)（注意綜合題）（P235） 　　1、中止履行 　　應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行： 　　（1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； 　?。?）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； 　?。?）喪失商業(yè)信譽(yù)； 　?。?）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 　　【例題1】甲、乙雙方訂立買(mǎi)賣(mài)合同，甲為出賣(mài)人，乙為買(mǎi)受人，約定收貨后10日內(nèi)付款。甲在交貨前有確切證據(jù)證明乙經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重

21、惡化。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，甲可采取的措施是（?。＃?000年） 　　A．行使同時(shí)履行抗辯權(quán) 　　B．行使后履行抗辯權(quán) 　　C．行使不安抗辯權(quán) 　　D．行使撤銷(xiāo)權(quán) 　　【答案】C 　　【例題2】甲公司與乙公司訂立的買(mǎi)賣(mài)合同約定：甲公司向乙公司購(gòu)買(mǎi)西服價(jià)款總值為9萬(wàn)元，甲公司于8月1日前向乙公司預(yù)先支付貨款6萬(wàn)元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日內(nèi)一次付清。甲公司以資金周轉(zhuǎn)困難為由未按合同約定預(yù)先支付貨款6萬(wàn)元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙公司可以行使的權(quán)利是（?。?。（2002年） 　　A．同時(shí)履行抗辯權(quán) 　　B．后履

22、行抗辯權(quán) 　　C．不安抗辯權(quán) 　　D．撤銷(xiāo)權(quán) 　　【答案】B 　　2、解除合同 　　當(dāng)事人在中止履行合同后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；如果對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。 　　【解釋】在綜合題中，考生應(yīng)注意合同當(dāng)事人在什么情況下可以中止履行合同，在什么情況下可以解除合同。當(dāng)事人解除合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 　　3、其他問(wèn)題 　　（1）債權(quán)人合并、分立或者變更住所沒(méi)有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提

23、存。 　?。?）債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，＂債務(wù)人＂負(fù)擔(dān)。 　?。?）債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 　　 九、代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)（注意綜合題）（P235-236） 　　1、代位權(quán) 　　因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。 　　【解釋】所謂"專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)"是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。例如，退休工人王某向鄰居張某借款1000元，

24、到期不還錢(qián)，同時(shí)王某怠于行使自己的到期債權(quán)（不去領(lǐng)退休金），則張某不能行使代位權(quán)，因?yàn)橥跄车耐诵萁鹗菍?zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 　?。?）債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的條件（注意綜合題中的小簡(jiǎn)答題） 　?。?）債權(quán)人行使代位權(quán)，其債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利（重點(diǎn)關(guān)注）。 　　（3）債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟，經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 　　【解釋】甲公司向乙銀行貸款100萬(wàn)元，到期不能還本付息，同時(shí)甲公司又怠于行使自己對(duì)丙公司的到期債權(quán)100萬(wàn)元。在這種情況下，債權(quán)人乙銀行可

25、以對(duì)次債務(wù)人丙公司提起代位權(quán)訴訟，要求丙公司直接向乙銀行清償債務(wù)100萬(wàn)元（暫不考慮銀行貸款的利息因素）。如果人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定乙銀行的代位權(quán)成立，判定由次債務(wù)人丙公司直接向債權(quán)人乙銀行履行清償義務(wù)。至此，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 　?。?）在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付（重點(diǎn)關(guān)注）。 　　【解釋】在上例中，如果人民法院判定乙銀行勝訴，則訴訟費(fèi)用5萬(wàn)元由次債務(wù)人丙公司負(fù)擔(dān)，丙公司總共需要拿出105萬(wàn)元，其中5萬(wàn)元用于支付訴訟費(fèi)用，100萬(wàn)元清償乙銀行。如果丙公司的全部財(cái)產(chǎn)只有100萬(wàn)元，則優(yōu)先支付5萬(wàn)元

26、的訴訟費(fèi)用。 　?。?）如次債務(wù)人提出抗辯，不認(rèn)為債務(wù)人屬于"怠于行使"的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。 　　2、撤銷(xiāo)權(quán)的時(shí)效（2000年綜合題） 　　撤銷(xiāo)權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)行使；自債務(wù)人的行為"實(shí)際"發(fā)生之日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 　　【解釋】甲企業(yè)不能清償銀行貸款，經(jīng)查，甲企業(yè)于1996年1月1日以明顯不合理的低價(jià)向乙企業(yè)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（乙企業(yè)惡意），如果銀行于2003年4月1日向人民法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)該行為，則人民法院對(duì)銀行的主張不予支持。理由：自債務(wù)人的行為實(shí)際發(fā)生之日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 　　代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)的區(qū)別 ? 代位

27、權(quán) 撤銷(xiāo)權(quán) 債權(quán)人就行使代位權(quán)/撤銷(xiāo)權(quán)的結(jié)果是否享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利 享有優(yōu)先受償權(quán) 無(wú)優(yōu)先受償權(quán) 費(fèi)用由誰(shuí)負(fù)擔(dān) 債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān) 債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)的所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等合理費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。 　　十、合同的轉(zhuǎn)讓?zhuān)≒252） 　　1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利 　　債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為生效。 　　（1）債務(wù)人對(duì)債權(quán)人享有的抵銷(xiāo)權(quán)，不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對(duì)讓與人（債權(quán)人）享有債權(quán)，并且其債

28、權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷(xiāo)。 　?。?）基于當(dāng)事人特定身份而訂立的出版合同、贈(zèng)與合同、委托合同、雇用合同等債權(quán)人不得將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，下列合同中，根據(jù)合同性質(zhì)債權(quán)人不得將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的有（　）。 　　A．出版合同 　　B．贈(zèng)與合同 　　C．委托合同 　　D．雇用合同 　　【答案】ABCD 　　2、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓義務(wù) 　　債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。 　　3、合并、分立（2001年綜合題） 　?。?）當(dāng)事人訂立合同后

29、合并的，由合并后的法人行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。 　　（2）當(dāng)事人訂立合同后分立的，由分立的法人對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有"連帶"債權(quán)，承擔(dān)"連帶"債務(wù)。 　　十一、合同的法定解除（P253） 　　1、合同的法定解除條件 　?。?）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 　?。?）在履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； 　?。?）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； 　?。?）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 　　2、合同解除的效力 　　當(dāng)事人一方主張解除合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)

30、對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 　　（1）合同解除后，尚未履行的，終止履行。 　　（2）合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 　?。?）合同的解除，不影響合同中結(jié)算、清理?xiàng)l款和仲裁條款的效力。 　　十二、債務(wù)抵銷(xiāo)（P253） 　?。?）法定抵銷(xiāo) 　　當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，標(biāo)的物種類(lèi)、性質(zhì)相同的，任何一方都可以主張抵銷(xiāo)； 　?。?）約定抵銷(xiāo) 　　當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，標(biāo)的物種類(lèi)、性質(zhì)不相同的，只有經(jīng)雙方協(xié)商一致，才可以抵銷(xiāo)； 　?。?）在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人互負(fù)

31、債務(wù)，無(wú)論是否到期，也無(wú)論標(biāo)的物性質(zhì)是否相同，只要債權(quán)人對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)發(fā)生在破產(chǎn)宣告前，債權(quán)人均可以主張抵銷(xiāo)。 　　十三、提存（P254） 　　1、債務(wù)人可以將標(biāo)的物提出的情形 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，下列情形中，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存的有（?。?。 　　A．債權(quán)人下落不明 　　B．債權(quán)人死亡未確定繼承人 　　C．債權(quán)人分立沒(méi)有通知債務(wù)人，致使債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生困難 　　D．債權(quán)人變更住所沒(méi)有通知債務(wù)人，致使債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生困難 　　【答案】ABCD 　　【解析】債權(quán)人合并、分立或者變更住所沒(méi)有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履

32、行或者將標(biāo)的物提存。 　　2、標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)；標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有；提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。 　　3、債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使則消滅。 　　十四、違約責(zé)任（P255-256） 　　1、如果當(dāng)事人沒(méi)有履行合同，不論是自己的原因，還是第三人的原因，都應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。 　　2、在合同生效后，履行期限屆滿(mǎn)前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 　　3、合同當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 　　4、當(dāng)事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照

33、當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)"違約責(zé)任"沒(méi)有約定或者約定不明確的，受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定而對(duì)違約責(zé)任又沒(méi)有明確約定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理要求對(duì)方承擔(dān)的補(bǔ)救措施有（?。?。（2001年） 　　A．修理 　　B．減少價(jià)款 　　C．退貨 　　D．更換 　　5、因合同當(dāng)事人一方 　　【答案】ABCD的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求其承擔(dān)違約責(zé)任"或者"

34、依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 　　【例題】甲公司從乙農(nóng)場(chǎng)購(gòu)入10頭種牛，乙農(nóng)場(chǎng)違約，將部分帶有傳染病的種牛交付給甲公司，致使甲公司所飼養(yǎng)的其他奶牛大量患病造成財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)此，甲公司要求乙農(nóng)場(chǎng)承擔(dān)責(zé)任的方式是（?。?。（2001年） 　　A．只能要求乙農(nóng)場(chǎng)承擔(dān)違約責(zé)任 　　B．只能要求乙農(nóng)場(chǎng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 　　C．要求乙農(nóng)場(chǎng)既承擔(dān)違約責(zé)任又承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 　　D．在違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任中選擇其一要求乙農(nóng)場(chǎng)承擔(dān) 　　【答案】D 　　十五、同時(shí)約定定金、違約金的處理原則（2002年綜合題）（P256） 　　1、當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約＂或者

35、＂定金條款，二者不能并用。 　　2、約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。 　　【例題】甲、乙簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同約定了定金和違約金條款。甲違約，給乙造成經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，乙追究甲違約責(zé)任的方式有（?。?。 　　A．要求單獨(dú)適用定金條款 　　B．要求單獨(dú)適用違約金條款 　　C．要求同時(shí)適用定金和違約金條款 　　D．要求同時(shí)適用定金、違約金條款，并要求另行賠償損失 　　【答案】AB 　　十六、擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任（2003年新增標(biāo)題，增加部分條款）（P237） 　　1、無(wú)效的擔(dān)保合同（注意綜合題）

36、　?。?）董事、經(jīng)理違反《公司法》的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。（2003年教材新增）除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的以外，債務(wù)人、擔(dān)保人對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)"連帶賠償責(zé)任"。 　　【例題】某上市公司的董事、經(jīng)理違反《公司法》的規(guī)定擅自以公司資產(chǎn)為本公司的股東債務(wù)提供擔(dān)保，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，下列選項(xiàng)中正確的有（?。?。 　　A．擔(dān)保合同無(wú)效 　　B．責(zé)令取消擔(dān)保，由董事、經(jīng)理承擔(dān)賠償責(zé)任 　　C．違法提供擔(dān)保的收入歸公司所有 　　D．上市公司發(fā)行新股的申請(qǐng)不予核準(zhǔn) 　　【答案】ABCD 　　【解析】 　?。?）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，擔(dān)保合同無(wú)效；

37、 　?。?）根據(jù)《公司法》的規(guī)定，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保的收入歸公司所有； 　　（3）根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，上市公司發(fā)行新股的申請(qǐng)不予核準(zhǔn)。 　?。?）（2003年新增）上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保（注意《證券法》的綜合題）。 　　（3）對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效的情形 　　【例題】根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，在下列情形中，對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效的有（?。?。 　　A．主合同變更，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的 　　B．為外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保的 　　C．未

38、經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)對(duì)外擔(dān)保的 　　D．未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的 　　【答案】ABCD 　　2、無(wú)效擔(dān)保合同的責(zé)任界定（重點(diǎn)） 　?。?）主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效 　　根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由債務(wù)人和擔(dān)保人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/2。 　　【例題】2001年4月1日，甲公司向乙銀行貸款1000萬(wàn)元，丙公司作為保證人與乙銀行簽訂了保證合同。7月1日，甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被乙銀行訴至人民法院。7月

39、10日，人民法院裁定借款合同有效，擔(dān)保合同無(wú)效。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的有關(guān)規(guī)定，下列選項(xiàng)中正確的有（?。?。 　　A．乙銀行無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由甲公司對(duì)乙銀行的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任，丙公司的擔(dān)保責(zé)任免除 　　B．乙銀行無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由甲公司和丙公司對(duì)乙銀行的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶責(zé)任 　　C．乙銀行、丙公司有過(guò)錯(cuò)的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)甲公司不能清償債務(wù)部分的1/3 　　D．乙銀行、丙公司有過(guò)錯(cuò)的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)甲公司不能清償債務(wù)部分的1/2 　　【答案】BD 　　（2）主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效 　　根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，因主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)

40、過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3。 　　【例題】2001年4月1日，甲公司向乙銀行貸款1000萬(wàn)元，丙公司作為保證人與乙銀行簽訂了保證合同。7月1日，甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被乙銀行訴至人民法院。7月10日，人民法院裁定借款合同無(wú)效，因而擔(dān)保合同亦無(wú)效。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的有關(guān)規(guī)定，下列選項(xiàng)中正確的有（　）。 　　A．丙公司無(wú)過(guò)錯(cuò)的，其擔(dān)保責(zé)任免除 　　B．丙公司有過(guò)錯(cuò)的，由甲公司和丙公司對(duì)乙銀行的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶責(zé)任 　　C．丙公司有過(guò)錯(cuò)的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)甲公司不能清償債務(wù)部分的1/3

41、 　　D．丙公司有過(guò)錯(cuò)的，丙公司承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)甲公司不能清償債務(wù)部分的1/2 　　【答案】AC 　?。?）（2003年新增）擔(dān)保人因無(wú)效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過(guò)錯(cuò)的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。 　　3、擔(dān)保責(zé)任的處理 　?。?）同一債權(quán)有數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)并存時(shí)，債權(quán)人放＂債務(wù)人＂提供的物的擔(dān)保時(shí)，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任。 　?。?）擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人可在"訴訟時(shí)效結(jié)束后的2年內(nèi)"行使擔(dān)保物權(quán)。 　　（3）主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)

42、保責(zé)任。 　　【案例】2001年4月1日甲公司與乙銀行簽訂一份標(biāo)的額1000萬(wàn)元的借款合同，丙公司作為連帶保證人與乙銀行簽訂了保證合同，但在保證合同中未約定保證范圍。根據(jù)合同約定，乙銀行于4月10日向甲公司提供了首期貸款500萬(wàn)元。4月20日，乙銀行發(fā)現(xiàn)甲公司未按照借款合同的約定用途使用銀行貸款，于是決定停止發(fā)放第2期貸款500萬(wàn)元、解除借款合同，并要求甲公司提前償還首期貸款500萬(wàn)元本金、利息和違約金共計(jì)520萬(wàn)元，遭到甲公司的拒絕。在本題中，借款合同雖然解除，但擔(dān)保人丙公司對(duì)債務(wù)人甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任（520萬(wàn)元）仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 　　十七、保證（P238-242） 　　

43、（一）保證人的資格確認(rèn) 　　1、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu) 　?。?）分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證，但分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。 　?。?）（2003年新增）如果法人的書(shū)面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。 　　（3）分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)導(dǎo)致保證合同無(wú)效或者超出授權(quán)范圍導(dǎo)致超出部分無(wú)效 　?、賯鶛?quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任； 　?、趥鶛?quán)人和企業(yè)法人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 　　2、企業(yè)法人的職能部門(mén)提供保證的：保證合同無(wú)效 　?。?）債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證

44、人是職能部門(mén)的，因保證合同無(wú)效而造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)； 　?。?）債權(quán)人不知道保證人是職能部門(mén)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。 　?。ǘ┍ＷC合同的內(nèi)容 　　1．（2003年新增）最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)在最高債權(quán)額限度內(nèi)一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。 　　2．（2003年新增）保證合同中約定保證人代為履行非金錢(qián)債務(wù)的，如果保證人不能實(shí)際代為履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債權(quán)人因此造成的損失的賠償責(zé)任。 　　3．保證合同未約定保證方式的，保證人承擔(dān)"連帶保證"責(zé)任。 　　4．保證合同未約定保證范圍的，保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債

45、權(quán)的費(fèi)用。 　?。ㄈ┮话惚ＷC人的先訴抗辯權(quán) 　　【解釋】債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁后，依法強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，只有強(qiáng)制執(zhí)行不足的部分，一般保證人才承擔(dān)保證責(zé)任?？忌鷳?yīng)掌握一般保證人在什么情況下可以行使先訴抗辯權(quán)，什么情況下不得行使先訴抗辯權(quán)。 　　【例題】根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，在下列情形中，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的有（?。?。 　　A．債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的 　　B．人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的 　　C．保證人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)的 　　D．

46、主合同糾紛未經(jīng)審批或者仲裁的 　　【答案】ABC 　?。ㄋ模┍ＷC責(zé)任（注意綜合題） 　　1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán) 　　保證期間內(nèi)債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。 　　2、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù) 　　保證期間內(nèi)債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，首先應(yīng)取得債權(quán)人的同意，并取得保證人的書(shū)面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 　　3、未經(jīng)保證人同意的主合同變更（以《擔(dān)保法解釋》為準(zhǔn)） 　　（1）如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任； 　　（2）如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任； 　?。?）變更主合同履行期限的，保

47、證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。 　?。?）債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容，但實(shí)際并未履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 　　【例題】在保證合同保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人未經(jīng)保證人同意對(duì)主合同價(jià)款進(jìn)行了變更。如果這種變更減輕了債務(wù)人的債務(wù)，則保證人仍應(yīng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果這種變更加重了債務(wù)人的債務(wù)，則保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。（?。?002年） 　　【答案】√ 　　4、同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的 　　（1）債務(wù)人提供物的擔(dān)保：優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保 　　保證人僅對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任；如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免

48、除保證責(zé)任。 　?。?）（2003年新增）第三人提供物的擔(dān)保：物的擔(dān)保不優(yōu)先執(zhí)行 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的數(shù)額。 　　5、同一債權(quán)有2個(gè)以上保證人的 　　 保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任。沒(méi)有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為"連帶共同保證"（2003年新增）。 　?。┍ＷC期間、保證的訴訟時(shí)效 　　1、保證期間的界定 　?。?）根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日

49、起6個(gè)月。 　?。?）約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起2年。 　?。?）（2003年新增）主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿(mǎn)之日起計(jì)算。 　　（4）（2003年新增）最高額保證合同對(duì)保證期間沒(méi)有約定或者約定不明確的 　?、偃绻罡哳~保證合同約定保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月； 　?、跊](méi)有約定保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為自最高額保證終止之日起6個(gè)月。 　　2、保證期間的法律效力 　?。?）一般保證 　　在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間（6個(gè)月），如債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟

50、或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。 　　【解釋】因?yàn)橐话惚ＷC的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁后，依法強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，只有強(qiáng)制執(zhí)行不足的部分，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。因此，一般保證的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任取決于債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁。 　?。?）連帶保證 　　在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。 　　【解釋】在連帶保證中，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以"直接"要求保證人承

51、擔(dān)保證責(zé)任。因此，連帶保證的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任取決于債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否直接對(duì)保證人提出要求，與債權(quán)人是否對(duì)債務(wù)人提起訴訟無(wú)關(guān)。 　　3、保證的訴訟時(shí)效（注意綜合題） 　　（1）一般保證 　　債權(quán)人在保證期間內(nèi)對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，債權(quán)人對(duì)一般保證人的訴訟時(shí)效中斷，從判決書(shū)生效之日起，開(kāi)始重新計(jì)算。 　　【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，C企業(yè)作為一般保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行應(yīng)當(dāng)在保證期間內(nèi)首先對(duì)債務(wù)人A提起訴訟。假設(shè)B銀行于2003年4月1日對(duì)A提起訴訟（債權(quán)人B銀行對(duì)保證人C的訴訟時(shí)效在4月1日中斷

52、），人民法院判決書(shū)的生效時(shí)間為2003年6月1日，則B銀行可以在2005年6月1日前對(duì)保證人C提起訴訟（訴訟時(shí)效期間于2003年4月1日中斷，2003年6月1日開(kāi)始重新計(jì)算，訴訟時(shí)效期間為2年）。 　?。?）連帶保證 　　債權(quán)人在保證期間內(nèi)找到連帶保證人的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算債權(quán)人對(duì)連帶保證人的訴訟時(shí)效。 　　【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，C企業(yè)作為連帶保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。假設(shè)B銀行于2003年4月1日要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，遭到C的拒絕，則

53、B銀行可以在2005年4月1日前對(duì)保證人C提起訴訟（從2003年4月1日開(kāi)始計(jì)算，訴訟時(shí)效期間為2年）。 　　主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效也中斷。連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。 　?。ㄆ撸┢渌?guī)定 　　1、保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證，如果債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承＂連帶保證責(zé)任＂。 　　2、合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任；（2003

54、年新增）但是新貸、舊貸系同一保證人的除外。 　　3、（2003年新增）債務(wù)人和保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人和債務(wù)人承擔(dān)"連帶"賠償責(zé)任。 　　4、保證人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效（2003年新增） 保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開(kāi)始計(jì)算。 　　【案例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，C企業(yè)作為連帶保證人（保證期間為2003年1月1日－6月30日）。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。假設(shè)B銀行于2003年4月1日要求C企業(yè)承擔(dān)保證

55、責(zé)任，C于當(dāng)日承擔(dān)了110萬(wàn)元的保證責(zé)任，則保證人C對(duì)債務(wù)人A行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效自2003年4月1日開(kāi)始計(jì)算。 　　5、與破產(chǎn)有關(guān)的規(guī)定 　　十八、抵押（P242-247） 　　（一）抵押物 　　1、不能進(jìn)行抵押的財(cái)產(chǎn) 　　下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： 　?。?）土地所有權(quán)； 　?。?）耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)； 　?。?）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施； 　?。?）所有權(quán)、所有權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)； 　　（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。 　　【例題】根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)中，不得用于抵押的有（?。? 　　A．抵押

56、人所有的機(jī)器 　　B．抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán) 　　C．醫(yī)院的醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施 　　D．依法扣押的財(cái)產(chǎn) 　　【答案】CD 　　2、抵押物的特殊規(guī)定（注意綜合題） 　?。?）以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當(dāng)事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。（2002年綜合題） 　?。?）（2003年新增）以尚未辦理權(quán)屬證書(shū)的財(cái)產(chǎn)抵押的，發(fā)生訴訟后在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書(shū)或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對(duì)抗第三人。 　?。?）以經(jīng)法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。 　?。?）"共同共有人"以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵

57、押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效；（2003年新增）"按份共有人"以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。 　?。?）（2003年新增）國(guó)有工業(yè)企業(yè)以機(jī)器設(shè)備、廠房等財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，如無(wú)其他法定的無(wú)效情形（當(dāng)事人不能以依法被查封、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押），不應(yīng)當(dāng)僅以未經(jīng)政府主管部門(mén)批準(zhǔn)為由認(rèn)定抵押合同無(wú)效。 　　（6）（2003年新增）已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。 　?。ǘ┑盅汉贤? 　　1、抵押合同的內(nèi)容 　　訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有；但該項(xiàng)約定的無(wú)效不影響抵押合同的

58、效力。 　　2、抵押合同的生效時(shí)間 　?。?）當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、運(yùn)輸工具、機(jī)器設(shè)備抵押的（注意各自的登記部門(mén)），應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 　?。?）當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，但不管是否登記，抵押合同均自簽訂之日起生效。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。 　?。?）（2003年新增）當(dāng)事人辦理抵押物登記時(shí)，因登記部門(mén)的原因致使其無(wú)法辦理登記的，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。 　?。ㄈ┑盅簷?quán)的效力（原教材印刷錯(cuò)誤，2003年調(diào)整） 　　

59、（1）先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先（租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)受讓人繼續(xù)有效）。 　　（2）先抵押后出租的，抵押權(quán)優(yōu)先（抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有法律約束力）。 　?。ㄋ模┑盅何锏霓D(zhuǎn)讓 　　在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，（轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效）抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。 　?。ㄎ澹┩回?cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人設(shè)定抵押時(shí)的清償順序（重點(diǎn)關(guān)注） 　?。?003年新增）同日登記的（含在不同的法定登記部門(mén)登記的）視為順序相同。因登記部門(mén)的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期

60、，視為抵押登記的日期。 　　【特殊規(guī)定】同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押時(shí)，當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。 　?。┩粋鶛?quán)有兩個(gè)以上抵押人的 　?。?）債權(quán)人放棄"債務(wù)人"提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可以請(qǐng)求人民法院減輕或者免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。 　　【解釋】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，A企業(yè)以自己的設(shè)備設(shè)定抵押（擔(dān)保的債權(quán)為40萬(wàn)元），同時(shí)C企業(yè)以其廠房設(shè)定抵押（擔(dān)保的債權(quán)為60萬(wàn)元），如果債權(quán)人B銀行放棄債務(wù)人A企業(yè)的設(shè)備，則抵押人C企業(yè)可以請(qǐng)求人民法院減輕40萬(wàn)元的擔(dān)保責(zé)任。 　?。?）當(dāng)事人對(duì)其提供的抵押財(cái)產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額沒(méi)有

61、約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任何一個(gè)財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。 　?。ㄆ撸┩回?cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。 　?。ò耍┳罡哳~抵押 　　（1）最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 　?。?）當(dāng)事人對(duì)最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更時(shí)，不得以其變更對(duì)抗順序在后的抵押權(quán)人。 　?。?）（2003年新增）抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額大于最高限額的，以最高額為限，超過(guò)部分不具有優(yōu)先受償權(quán)

62、；如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額小于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對(duì)抵押物優(yōu)先受償。 　　十九、質(zhì)押（P249） 　　1、質(zhì)押合同的生效時(shí)間 　　（1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效； 　?。?）以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、著作權(quán)等出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。 　　【例題1】甲公司向銀行貸款，并以所持乙上市公司股份用于質(zhì)押。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，該質(zhì)押合同生效的時(shí)間是（?。?。（2002年） 　　A．借款合同簽訂之日 　　B．質(zhì)押合同簽訂之日 　　C．向證券登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理出質(zhì)登記之

63、日 　　D．證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日 　　【答案】D 　　【解析】以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效。 　　【例題2】根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，以企業(yè)債券進(jìn)行質(zhì)押的，質(zhì)押合同生效的時(shí)間是（　）。 　　A．主合同簽訂之日 　　B．質(zhì)押合同簽訂之日 　　C．將企業(yè)債券交付債權(quán)人之日 　　D．辦理出質(zhì)登記之日 　　【答案】C 　　2、票據(jù)質(zhì)押的特殊規(guī)定 　?。?）根據(jù)《高院審理票據(jù)糾紛案司法解釋》的規(guī)定，以匯票、本票、支票設(shè)定質(zhì)押（質(zhì)押背書(shū)）時(shí)，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)在匯票上記載"質(zhì)押"字樣并在票據(jù)上簽章。出質(zhì)人如果在匯

64、票上只記載了"質(zhì)押"字樣而未在票據(jù)上簽章的，不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押（見(jiàn)教材第12章）。 　　（2）出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒(méi)有背書(shū)記載"質(zhì)押"字樣，票據(jù)的出質(zhì)不得對(duì)抗善意第三人。 　?。?）匯票的到期日先于債務(wù)履行期限的，質(zhì)權(quán)人可以在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)前兌現(xiàn)款項(xiàng)；（2003年新增）匯票的到期日后于債務(wù)履行期限的，質(zhì)權(quán)人只能在到期以后兌現(xiàn)款項(xiàng)。 　　3、以票據(jù)、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人再轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押的無(wú)效（2003年新增）。 　　【解釋】以票據(jù)設(shè)定質(zhì)押的，確定的只是一種擔(dān)保關(guān)系，而非票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓?zhuān)虼速|(zhì)權(quán)人不得將其轉(zhuǎn)讓或者再次設(shè)定質(zhì)押。 　　4、上市公司股份質(zhì)押的規(guī)定（2002年、200

65、3年新增，注意綜合題） 　?。?）上市公司持股5％以上的股東，將其股份質(zhì)押時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交上市公司出具的董事會(huì)已獲知該事項(xiàng)的函件； 　?。?）質(zhì)押股份是國(guó)有股的，出質(zhì)人必須出具國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)的批文； 　?。?）質(zhì)押股份的性質(zhì)是發(fā)起人股的，上市公司成立的時(shí)間應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)3年，同時(shí)提供上市公司成立時(shí)間證明及其營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； 　?。?）（2003年新增）國(guó)有股東授權(quán)代表單位持有的國(guó)有股只限于為本單位及其全資子公司或者控股子公司提供質(zhì)押，用于質(zhì)押的國(guó)有股數(shù)量不得超過(guò)其所持該上市公司國(guó)有股總額的50％（注意綜合題）。 　　【解釋】A上市公司的國(guó)有股（總計(jì)8000萬(wàn)股）由甲國(guó)有資產(chǎn)管理公司（簡(jiǎn)稱(chēng)甲公司

66、）持有，2003年1月1日，甲公司以其所持有的國(guó)有股為其控股子公司乙1億元的銀行貸款提供質(zhì)押擔(dān)保，則其質(zhì)押數(shù)量不得超過(guò)4000萬(wàn)股。 　　二十、定金（P251）（2003年調(diào)整） 　　1、定金數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20％，（2003年新增）超過(guò)主合同標(biāo)的額20％的部分，人民法院不予支持。 　　2、定金合同屬于實(shí)踐合同，從實(shí)際交付定金之日起生效。 　　【例題】甲、乙兩公司于9月10日簽訂一份加工合同，合同約定乙公司于12月10日前完成為甲公司加工一批專(zhuān)有機(jī)器配件的任務(wù)。為保證合同的履行，當(dāng)事人同時(shí)簽訂了一份定金擔(dān)保合同。9月12日甲公司將機(jī)器配件的毛坯交給乙公司，9月15日甲公司將定金匯給乙公司。根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定，定金合同的生效日期是（　）。 　　A．9月10日 　　B．9月12日 　　C．9月15日 　　D．12月10日 　　【答案】C 　　3．（2003年新增）實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。 　　4、以交付定金作為訂立合同擔(dān)保的（注意綜合題） 　?。?）給付定