法律碩士全國聯(lián)考基礎(chǔ)課民法學(xué)真題和答案.doc

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法律碩士全國聯(lián)考基礎(chǔ)課民法學(xué)真題和答案 筆者考研考試頻道為大家整理的2000年法律碩士全國聯(lián)考基礎(chǔ)課民法學(xué)真題及答案，供大家學(xué)習(xí)參考：一、單項選擇題（本題共20小題，每小題1分，滿分20分；備選答案中只有一項是符合題目要求的） ★1、形式意義上的民法是指（ ）。 A．經(jīng)立法程序系統(tǒng)編纂的民法典 B．由民法專家編寫的著作 C．司法機關(guān)關(guān)于民法的解釋性文件 D．法律出版社出版的民法大百科 【答案】A 【考點分析】本題考查的知識點是民法的理解，主要是形式意義的民法。在民法學(xué)領(lǐng)域，為了更好地確定民法體系和理解民法規(guī)范，將民法分為形式意義上的民法和實質(zhì)意義上的民法。形式意義上的民法是指經(jīng)立法程序系統(tǒng)編纂的民法典，其特點是以民法命名、經(jīng)立法程序、系統(tǒng)性的規(guī)范性文件；實質(zhì)意義上的民法則是指包括民法典在內(nèi)的一切調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，其特點是通過民法的具體淵源體現(xiàn)，如憲法中、行政法、經(jīng)濟法、司法解釋、國際條約等，只要涉及平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范都為民法。實質(zhì)意義上的民法遠比形式意義上的民法廣泛。中國過去和現(xiàn)在都只有實質(zhì)意義上的民法，無形式意義上的民法。A項符合形式意義民法的特點，為正確答案；B項民法專家編寫的著作，不具有法律效力，不屬于民法的范疇，其民法理論可以解釋民事法律；C項屬于實質(zhì)意義的民法；D項屬于出版物。故后三項不選。 【考生注意】該題為理論問題，正確理解民法的概念，有助于構(gòu)建民法體系，引領(lǐng)學(xué)習(xí)思路。我國目前尚無形式意義上的民法，即民法典，《民法通則》僅具有準(zhǔn)民法典的性質(zhì)，民法典之外的所有法律都是實質(zhì)意義上的民法，如《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》、《消費者權(quán)益保護法》中的民法條款等。還會出現(xiàn)相關(guān)的民法調(diào)整范圍之外絕對不能納入民法范疇的其他法律進行判斷，如《財政法》、《行政許可法》等。民法概念的理解是學(xué)習(xí)民法的開始。★2、單務(wù)民事法律行為是指( )。 A．民事法律行為的一方當(dāng)事人只負(fù)有義務(wù)，而另一方當(dāng)事人只享有權(quán)利 B．只需依一方當(dāng)事人的意思便可成立的法律行為 C．行為雙方都為一人的法律行為 D．產(chǎn)生的民事權(quán)利與義務(wù)為單一的法律行為 【答案】A 【考點分析】本題考查的知識點是單務(wù)民事法律行為、單方民事法律行為、單一民事法律行為等的區(qū)別。單務(wù)民事法律行為與雙務(wù)民事法律行為相對應(yīng)，劃分標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人之間民事權(quán)利和民事義務(wù)的構(gòu)成。單務(wù)民事法律行為是當(dāng)事人一方負(fù)有義務(wù)，另一方享有權(quán)利，如贈與行為，保管行為。故A項符合題意。B項只需依一方當(dāng)事人的意思便可成立的法律行為，如遺囑行為、拋棄行為、承認(rèn)行為等，為單方民事法律行為，故該項不符合題意。與單方民事法律行為相對的是雙方民事法律行為，劃分的標(biāo)準(zhǔn)是民事法律行為的成立所需的意思表示構(gòu)成，。雙方民事法律行為是指基于雙方當(dāng)事人的意思表示一致方能成立的行為，如所有的合同行為。C項所指是單一民事法律行為，也不符合題意。單一民事法律行為與復(fù)合民事法律行為相對，前者指雙方當(dāng)事人都是一人，如果一方有兩人以上，構(gòu)成復(fù)合民事法律行為。D項純屬制選混亂，民法理論尚無此表述。 【考生注意】民事法律行為的分類是民法非常重要的理論，目的是為了更好地實現(xiàn)法律對行為的規(guī)范。本題直接用單選、定義方式考查了相關(guān)概念的區(qū)別，以后還會通過多選以及其他形式對各種不同類型的概念進行考查。民事法律行為的類型非常多，許多專著和教材表述不一。尤其是雙務(wù)民事法律行為和實踐性民事法律行為。因此，對于類似的選擇題，不僅要掌握劃分的標(biāo)準(zhǔn)，還需要把握各種行為的內(nèi)涵，能夠舉出幾個例子。對該問題可以比照大綱多看兩本書。★★3、能引起訴訟時效中斷的法定事由之一是起訴。根據(jù)司法解釋，起訴的范疇不包括（ ）。 A．起訴后，被法院作不予受理或駁回或當(dāng)事人自動撤訴的 B．向人民調(diào)解委員會提起權(quán)利保護請求的 C．向有關(guān)單位提起權(quán)利保護的 D．向仲裁機關(guān)提起仲裁的 【答案】A。 【考點分析】該題考查的知識點是訴訟時效中斷的法定事由。訴訟時效是法律對那些不積極行使權(quán)利，在權(quán)利上睡覺的人給予的一種懲罰措施。對那些積極行使權(quán)利的人又設(shè)計了訴訟時效中斷制度予以保護。起訴是權(quán)利人行使權(quán)利的主要形式，根據(jù)1986年《民法通則》第140條規(guī)定，“訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷”。嚴(yán)格意義上講、起訴是指權(quán)利人依訴訟程序主張權(quán)利，但根據(jù)1988年《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民法通則意見》）第174條規(guī)定，權(quán)利人向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)學(xué)位（婦聯(lián)等團體）提出請求的，從提出請求時起，訴訟時效中斷。向仲裁機關(guān)提起仲裁的也視為起訴。根據(jù)該規(guī)定，排除了B、C、D三項。A項是否符合題意呢？想想看，起訴后，法院不予受理或被駁回，說明當(dāng)事人主張的權(quán)利不成立；自動撤訴等于當(dāng)事人放棄行使權(quán)利，可見，不予受理或被駁回表明權(quán)利人沒有行使權(quán)利， 故不能作為訴訟時被中斷的事由，A項正確。 【考生注意】該題在理解訴訟時效中斷制度設(shè)立的目的后不難回答。但訴訟時效中斷事由有三個：起訴、請求、同意履行義務(wù)。起訴和請求容易產(chǎn)生混淆，起訴是向第三方提出，而請求是直接向債務(wù)人或其代理人提出。是否屬于起訴范疇，只能完全根據(jù)法律解釋?！铩?、甲工廠欠乙公司100萬元，后甲工廠被乙公司兼并。甲工廠欠乙公司的債將因（ ）而歸消滅。 A．債的免除 B．債的混同 C．債的抵消 D．債的解除 【答案】B。 【考點分析】本題考查的知識點是債的消滅。債作為當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，可以根據(jù)一定法律事實（債的消滅原因）而消滅，消滅后意味著當(dāng)事人不再負(fù)有義務(wù)。債的消滅原因分散規(guī)定于具體的法條中。理論上概括為6種，即履行、解除、抵消、提存、免除和混同。就本題分析，如果甲工廠還給乙公司100萬元，此為履行。如果100萬元為合同貨款，甲、乙約定解除合同，或者一方違約，守約方通知解除合同，此為解除。如果甲欠乙100萬，后來乙又欠甲80萬，只要其中一方通知對方抵消80萬，甲消滅了80萬元的債，只清償20萬元即可，此為法定抵消；如果債的種類不同，當(dāng)事人還可以約定抵消。如果甲找不到乙公司的地址，無法清償100萬元，甲便可提交到提存機關(guān)，乙只能向提存機關(guān)請求，從而甲的債務(wù)消滅，此為提存。如果乙公司表示甲無需清償100萬元，該表示一經(jīng)向甲作出，甲的債務(wù)歸于消滅，此為免除。如果債權(quán)人和債務(wù)人合并，或者債務(wù)人繼承債權(quán)人的財產(chǎn)或者通過合同轉(zhuǎn)移債務(wù)于債權(quán)人，債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，此為混同。對比被選答案，B項符合題意，其他三項排除。 【考生注意】作為債的消滅原因的各種語言表述未在法條中直接使用，是理論上概括和總結(jié)。該概念不能用一般的中文涵義理解。以后還會經(jīng)常以此種方式考查其他消滅原因，考生不僅做到通過實例能夠分析原因，同時還要注意各個概念的特征。如免除、法定抵消、法定解除都是單方行為。另外，還要注意混同不是混合（添附的一種情形，所有權(quán)取得方法）、抵消不是撤銷（可撤銷行為、撤銷權(quán)中的撤銷）?！铩?、根據(jù)《民法通則》規(guī)定，下列特殊侵權(quán)行為中的（ ）適用過錯推定原則。 Ａ．國家機關(guān)工作人員職務(wù)侵權(quán)致人損害 B．建筑物致人損害 C．環(huán)境污染致人損害 D．高度危險作業(yè)致人損害 【答案】B 【考點分析】本題考查的知識點是過錯推定原則的適用。過錯推定原則是民事責(zé)任的歸責(zé)原則。民法主流觀點認(rèn)為，過錯推定原則是指法律推定加害人人有過錯，通過舉證責(zé)任倒置，由加害人證明自己沒有過錯，加害人不證明或不能證明自己不存在過錯，則認(rèn)定其有過錯并結(jié)合其它構(gòu)成要件由加害人承擔(dān)責(zé)任所適用的原則。過錯推定原則是過錯責(zé)任原則適用中的一種特殊情形。我國法律沒有直接規(guī)定過錯推定原則，只是理論對法律規(guī)范適用的總結(jié)。主流觀點認(rèn)為，過錯推定原則適用于特殊侵權(quán)行為中。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，建筑物致人損害、地下施工致人損害的民事責(zé)任適用過錯推定責(zé)任。其具體表述參見《民法通則》第125、126條。由此判斷，答案為B。其他三項備選答案適用無過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則的要求是：不考慮行為人有無過錯，或者說行為人有無過錯對民事責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)不產(chǎn)生影響，因此，受害人無需對加害人的過錯進行舉證，加害人也不得以其沒有過錯為由主張減免責(zé)任。無過錯責(zé)任原則和過錯推定責(zé)任原則的本質(zhì)區(qū)別在于確定承擔(dān)民事責(zé)任時，是否考慮過錯。前者是不考慮過錯，只要具備損害事實、違法行為、因果關(guān)系足矣；后者則考慮過錯，加害人證明自己沒有過錯時，不承擔(dān)民事責(zé)任。《民法通則》第106條反映了過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。即公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《民法通則》及其他法律的規(guī)定，適用無過錯責(zé)任原則的情形是：國家機關(guān)工作人員職務(wù)侵權(quán)（121條）、產(chǎn)品責(zé)任（122條）、高度危險作業(yè)致人損害（123條）、環(huán)境污染致人損害（124條）、飼養(yǎng)動物致人損害（127條）。 【考生注意】歸責(zé)原則問題是民法尤其是侵權(quán)行為法的核心理論問題。由于《民法通則》沒有明文規(guī)定，理論上對該問題爭議甚大。根據(jù)《大綱》確定的歸責(zé)原則有三個，即過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則是民事主體只有在主觀上有過錯的情況下，才對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，一般侵權(quán)行為都適用過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則不要求行為人主觀上有過錯，把損害結(jié)果作為行為人承擔(dān)責(zé)任的必備條件。公平責(zé)任原則是指在不具備無過錯歸責(zé)原則的情況下，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則都是只有法律特別規(guī)定的情況下才適用，而過錯責(zé)任原則是適用于一般情況。這些都只是主流觀點的認(rèn)識，但對于歸責(zé)原則適用的范圍，如《民法通則》第125條規(guī)定的地面施工致人損害的，第133條規(guī)定的被監(jiān)護人致人損害的，適用什么歸責(zé)原則，說法不一?！洞缶V》沒有明確。如此一來，考試時就需要我們靈活處理這一問題。就該題而言，其答案與根據(jù)《大綱》編寫，當(dāng)時又是作為考試指定教材的《法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生入學(xué)全國聯(lián)考考試指南（第1版）》（在第4版進行了修改）的觀點完全相左。那么，就該題的回答，只能根據(jù)民法主流觀點隨機處理?！铩铩?、添附理論中的加工是指（ ）。 A．一方使用他人的財產(chǎn)，將其加工改造成具有更高價值財產(chǎn)的行為 B．將不同所有人的動產(chǎn)互相混合在一起，難以分開的行為 C．將不同所有人的財產(chǎn)密切結(jié)合在一起的行為 D．以所有的意思占有無主動產(chǎn)而取得所有權(quán)的行為 【答案】Ａ 【考點分析】本題考查的知識點是所有權(quán)的原始取得方法。理論上把所有取的原始取得方法主要概括為5種：先占、添附、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、善意取得。添附是指不同所有人的財產(chǎn)合并在一起，形成不能分離的財產(chǎn)，具體又包括三種情況：（1）混合，是指把不同所有人的動產(chǎn)互相結(jié)合在一起的行為，如米與米混合；（2）附合，指不同所有人的財產(chǎn)密切結(jié)合在一起，形成新的財產(chǎn)，非經(jīng)拆毀不能恢復(fù)原來的狀態(tài)，如承租人給出租人的房子裝修后的房屋；（3）加工，是指一方使用他人的財產(chǎn)，將其加工改造成具有更高價值的財產(chǎn)，如在他人的木板上作畫。在本題所給4個答案中，A項符合加工特征，為正確答案；B項是指混合；C項基本可以認(rèn)定為附合；D項是指先占行為，先占是與添附并列的一種所有權(quán)的原始取得方法。 【考生注意】《民法通則》中沒有“添附”字眼，理論上根據(jù)實踐生活，將其概括為所有權(quán)的取得方法。添附所包括的三種情況，必須能夠用實例進行判斷，且明確其所有權(quán)的歸屬。如問將別人的房子裝修貼瓷磚是哪種情況？把他人的木料打成家具，家具的所有權(quán)歸誰？就本題而言，如果仔細斟酌，備選答案中已經(jīng)告訴你正確的選項。如A項中已經(jīng)有“加工”字眼；B項中有“混合”、C項中有“結(jié)合”、D項中有“取得”?？梢姡瑢?fù)習(xí)時沒有注意到的問題可以從備選答案中獲取信息。★★★★7、甲乙雙方約定：甲公司租乙公司的建筑施工設(shè)備，但乙方所附條件是：若到年底上述設(shè)備有富余。合同中的這一條件約定在民事法律行為理論上稱為（ ）。 Ａ．附延緩期限的行為 B．附否定的解除條件的行為 C．附肯定的延緩條件的行為 D．附肯定的解除條件的行為 【答案】Ｃ 　評析：本題考查的知識點是附條件民事法律行為中所附條件的分類。條件是指決定法律行為的效力的未來不確定的事實或者說或然發(fā)生的事實。根據(jù)條件所生效力的不同劃分為延緩（停止）條件和解除（消滅）條件。延緩條件是指影響行為生效的條件；解除條件是指影響行為失效的條件。根據(jù)條件約定的事實是否發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)，還有肯定(積極)條件和否定（消極）條件的分類。條件作為將來不確定的事實，與其相對的當(dāng)事人還會約定以必然到來的事實影響法律行為的效力，此為附期限。在所附期限中，與延緩條件和解除條件相對的，只有始期和終期的劃分，并無延緩期限和解除期限的劃分。就本題而言，約定的事實是“到年底上述設(shè)備有富余”，決定甲乙雙方建筑施工設(shè)備租賃合同行為的效力?！澳甑住笔潜厝坏絹淼氖聦?，應(yīng)該說是期限，但決定該行為效力的并非是年底的到來，而是“設(shè)備是否有富余”這一或然的事實。由此可認(rèn)定為是附條件。如果說“設(shè)備有富余”，表明條件成就，意味著租賃合同開始生效，由此可以認(rèn)定是附延緩條件，非解除條件；是附肯定條件，非否定條件。綜上，可以認(rèn)定只有C項是正確答案。 【考生注意】附條件民事法律行為是法律碩士考試的一個經(jīng)?？键c。在實際生活中，附條件、附期限法律行為的語言很少使用，對其分類并沒有多大的應(yīng)用價值，但卻極具考試價值。本題中給了你一個未見過的概念：附延緩期限，雖說相當(dāng)于“始期”，理論上并沒有延緩期限的說法，可謂是陷阱一個。其他附條件分類的理解，一定結(jié)合實例分析，方可得法。★★★★8、《合同法》第68條規(guī)定：”應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行……”。民法理論稱此種權(quán)利為（ ）。 A．同時履行抗辯權(quán) B．先訴抗辯權(quán) C．不安抗辯權(quán) D．債務(wù)人抗辯權(quán) 【答案】C 【考點分析】本題考查的知識點是雙務(wù)合同中的不安抗辯權(quán)?？罐q權(quán)是對抗請求權(quán)的權(quán)利，當(dāng)對方提出請求時，你的抗辯權(quán)成立，享有抗辯權(quán)的一方可以不履行請求權(quán)人所請求履行的義務(wù)，也不構(gòu)成違約。不安抗辯權(quán)是基于對抗辯權(quán)人產(chǎn)生的“不安全”狀態(tài)所享有的抗辯權(quán)。根據(jù)合同約定，負(fù)有先履行義務(wù)一方的債務(wù)人，到了履行期限應(yīng)當(dāng)履行時，發(fā)現(xiàn)后履行義務(wù)的一方存在可能喪失履行能力的風(fēng)險，如果先履行義務(wù)一方還繼續(xù)履行，其結(jié)果是對方不能履行，對方進而破產(chǎn)的話，對先履行義務(wù)的一方非常不利。故而法律賦予先履行義務(wù)一方“不安抗辯權(quán)”來彌補后履行義務(wù)一方可能喪失履約能力所產(chǎn)生的風(fēng)險。《合同法》第68條是不安抗辯權(quán)的法律根據(jù)。故C項正確。A項同時履行抗辯權(quán)適用的條件是不分履行先后順序；B項先訴抗辯權(quán)是一般保證人享有的，其適用條件必須是在保證關(guān)系中；D項債務(wù)人抗辯權(quán)過于籠統(tǒng)，適用條件有多個，包括時效抗辯、不可抗力抗辯等，因此，這三項不符合題意。 【考生注意】抗辯權(quán)是民法理論上的概括總結(jié)，散見于《民法通則》和《合同法》、《擔(dān)保法》中，法律條文并不顯示抗辯權(quán)字眼。理解抗辯權(quán)一定要根據(jù)法條和理論闡述共同進行。最重要的抗辯權(quán)有時效抗辯權(quán)、雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)、先履行（后履行）抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、保證中的先訴（先索）抗辯權(quán)。時效抗辯為永久抗辯，后四種稱暫時（延期）抗辯?？罐q權(quán)是重要考點，將來會以不同方式進行命題。★9、相對法律關(guān)系是指（ ）。 A．可以存在，也可以不存在的法律關(guān)系 B．權(quán)利、義務(wù)不確定的法律關(guān)系 C．與權(quán)利人相對應(yīng)的義務(wù)人具體、特定的法律關(guān)系 D．代理人根據(jù)委托授權(quán)與相對人建立的法律關(guān)系 答案為C 【考點分析】本題考查的知識點是相對法律關(guān)系的含義。相對法律關(guān)系是指與權(quán)利人相對應(yīng)的義務(wù)主體具體特定的法律關(guān)系，如合同關(guān)系、債的關(guān)系等。相對法律關(guān)系與絕對法律關(guān)系為一組，是根據(jù)民事法律關(guān)系的義務(wù)主體范圍是否特定劃分的。絕對法律關(guān)系是義務(wù)主體范圍不特定的民事法律關(guān)系，如物權(quán)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等。劃分兩者的目的在于針對不同的法律關(guān)系進行有效的調(diào)整。本題中，A項法律關(guān)系的存在與否可以作不同理解，但只要是指當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，一定是客觀存在的，故該項排除。B項權(quán)利、義務(wù)不確定的法律關(guān)系的說法不成立。在法律關(guān)系中，權(quán)利、義務(wù)是法律關(guān)系的基本內(nèi)容，只要存在法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)就是確定的。C項符合相對法律關(guān)系的含義，故為正確答案。D項代理人根據(jù)委托授權(quán)與相對人所建立的法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)主體不是代理人，而是被代理人和相對人，被代理人和相對人產(chǎn)生的法律關(guān)系可以認(rèn)定為相對法律關(guān)系，但不能反過來說相對法律關(guān)系是指“被代理人和相對人產(chǎn)生的法律關(guān)系”，這是定義不周延。 【考生注意】相對法律關(guān)系是理論問題，屬于民法特有的范疇，因此，不能按照一般的漢字意思理解，必須按照民法的特殊定義去理解。本題直接就定義出題，所設(shè)備選答案皆為制造混亂，無需過多理會。只要掌握義務(wù)主體是否特定，界定相對法律關(guān)系已足。因為，所有的權(quán)利主體都是特定的，沒有不特定的權(quán)利主體。而義務(wù)主體不特定時，享有的權(quán)利是支配權(quán)、絕對權(quán)，產(chǎn)生的義務(wù)是容忍義務(wù)。理論上把絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系準(zhǔn)確把握之后，相應(yīng)地就會把握絕對權(quán)和相對權(quán)、支配權(quán)和請求權(quán)、對世權(quán)和對人權(quán)、物權(quán)和債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別?！铩铩?0、被宣告死亡撤銷后，如被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起（ ）。 A．自行恢復(fù) B．恢復(fù)，但需辦理復(fù)婚手續(xù) C．不能自行恢復(fù) D．應(yīng)重新登記，才能恢復(fù) 【答案】A 【考點分析】本題考查的知識點是撤銷死亡宣告的法律后果。為了保護失蹤人以及下落不明的人的利害關(guān)系的利益，我國法律設(shè)計了宣告失蹤和宣告死亡制度。兩者的本質(zhì)區(qū)別是法律后果不同，前者注重失蹤人財產(chǎn)的代管，后者產(chǎn)生與自然死亡相同的后果。法院宣告某人死亡后，其財產(chǎn)作為遺產(chǎn)繼承，其婚姻關(guān)系解除，配偶可以再婚。但畢竟宣告死亡的人尚未自然死亡不得知，若被宣告死亡者重新出現(xiàn)，可以申請撤銷對其進行的死亡宣告。依據(jù)宣告死亡的判決所產(chǎn)生的法律后果如何恢復(fù)，立法有必要加以明確。根據(jù)《民法通則意見》第37條規(guī)定，被宣告死亡人在撤銷死亡宣告后，其配偶未再婚的，其婚姻關(guān)系自行恢復(fù)；已再婚的不能自行恢復(fù)。依據(jù)該規(guī)定，只有A項正確。既然是自行恢復(fù)，無需辦理復(fù)婚手續(xù)，更沒有必要重新登記，故其他三項錯誤 【考生注意】宣告失蹤和宣告死亡是民法的兩項重要制度，具有很強的適用性?？荚嚸}主要側(cè)重在宣告失蹤和宣告死亡及其撤銷的法律后果方面，是歷來包括司法資格考試在內(nèi)的重點。對此，必須完全根據(jù)法律規(guī)定，就兩項制度進行比較后記憶理解?！?1、經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與財產(chǎn)的，受贈人（ ）。 A.可以要求其交付 Ｂ.不可以要求其交付 Ｃ．協(xié)商支付價金后要求其交付 【答案】A 【考點分析】本題考查的知識點為是贈與合同的效力。贈與合同是無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)于受贈人的合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，贈與合同作為諾成性合同，但因其是無償?shù)?，法律允許某些贈與合同中的贈與人可以任意撤銷贈與。然而，很多贈與合同有涉及公共利益，社會誠信，因此，《合同法》第188條規(guī)定：具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付。按照該規(guī)定，A項正確，B項與A項矛盾排除，C項協(xié)商支付價金后要求支付，改變了贈與合同無償?shù)男再|(zhì)，不符合題意。 【考生注意】該題是對合同法條的考查。《合同法》規(guī)定的贈與合同性質(zhì)與《民法通則意見》規(guī)定完全不同。《民法通則意見》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)。贈與房屋，如根據(jù)書面贈與合同辦理了過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與合同已將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認(rèn)定贈與有效，但應(yīng)令其補辦過戶手續(xù)?！薄逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！睂Ρ葍烧?，前者規(guī)定贈與是要物行為，實踐性行為；后者是諾成性行為。發(fā)生沖突，《合同法》為新法，新法優(yōu)于舊法的解釋規(guī)則說明贈與合同是諾成性。但是，關(guān)于房屋贈與的規(guī)定，還可以適用于《民法通則意見》。此外，贈與合同的其他特征以及撤銷贈與、贈與義務(wù)的免除等都將成為重要考點?！?2、發(fā)明專利的保護期限為（ ）。 A．10年 B．20年 C．30年 【答案】B 評析：本題考查的知識點是專利權(quán)的保護期限。根據(jù)現(xiàn)《專利法》第45條的規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算?！币罁?jù)該規(guī)定，正確答案為B項。A項是實用新型和外觀設(shè)計的保護期，C項不是法例規(guī)定的專利保護期。 【考生注意】此記憶性題目。在記憶時，需要注意的是發(fā)明專利和實用新型專利、外觀設(shè)計專利保護期的不同，專利權(quán)保護期和著作權(quán)保護期的不同?！铩铩?3、以動產(chǎn)設(shè)定的質(zhì)權(quán)，自（ ）有效。 A．質(zhì)押合同成立時 B．質(zhì)押合同登記時 C．質(zhì)物被質(zhì)權(quán)人占有時 【答案】C 【考點分析】本題考查的知識點是質(zhì)權(quán)合同的生效條件。質(zhì)權(quán)是債的特別擔(dān)保方式，是為了保證債的履行，由債務(wù)人或第三人提供特定財產(chǎn)交給債權(quán)人占有（登記），當(dāng)債務(wù)人不履行時，債權(quán)人有權(quán)對該占有（登記）的財產(chǎn)進行變價，并就變價款優(yōu)先受償。質(zhì)權(quán)包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。前者是以特定動產(chǎn)設(shè)質(zhì)，后者以特定物上的權(quán)利設(shè)質(zhì)，兩者成立的條件不同。根據(jù)《擔(dān)保法》第64條第2款規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。權(quán)利質(zhì)押中，根據(jù)不同類型的證券（擔(dān)保法第76、78、79條）其生效時間不同。以票據(jù)、物權(quán)單證、債券、存款單設(shè)質(zhì)的，自權(quán)利憑證交付之日生效；以股票、股份、知識產(chǎn)權(quán)等設(shè)質(zhì)的，自登記之日生效。根據(jù)該規(guī)定，A項質(zhì)押合同成立不能生效，不符合題意；B項質(zhì)押合同登記時生效的是某些權(quán)利質(zhì)權(quán)，不符合題中“以動產(chǎn)設(shè)定質(zhì)權(quán)”的要求；C項“質(zhì)物被質(zhì)權(quán)人占有時”意味著質(zhì)物已交付，自質(zhì)權(quán)人開始占有質(zhì)物時生效是正確的。 【考生注意】質(zhì)押合同與抵押合同的主要區(qū)別在于是否交付擔(dān)保物。動產(chǎn)質(zhì)押合同是實踐性合同，如果質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定出質(zhì)的財產(chǎn)與實際交付的財產(chǎn)不一致的，以實際交付財產(chǎn)為準(zhǔn)。該題是常考要點，建議與抵押合同、留置一起比較、理解記憶。★14、物權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是（ ）。 A．支配權(quán) B．請求權(quán) C．抗辯權(quán) 【答案】A 【考點分析】本題考查的知識點是物權(quán)的性質(zhì)和特征。物權(quán)是權(quán)利主體對物進行支配并排除他人干涉的權(quán)利。民法基于調(diào)整社會關(guān)系的需要，根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容劃分有物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等類型。理論上為了更好地對實現(xiàn)各項權(quán)利的內(nèi)容，根據(jù)權(quán)利的作用，又分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。支配權(quán)是無需借助他人的行為就可以對標(biāo)的物進行控制和支配實現(xiàn)自己的利益的權(quán)利。如物權(quán)、所有權(quán)。請求權(quán)是請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，債權(quán)是典型的請求權(quán)?？罐q權(quán)是與請求權(quán)相對應(yīng)的，對抗或反駁他人請求的權(quán)利。形成權(quán)是基于單方的行為即可使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。基上述，物權(quán)的性質(zhì)是A項支配權(quán)，其他兩項排除。 【考生注意】民法是一部權(quán)利法，理論上對各項權(quán)利進行了類型化處理。不同的權(quán)利，其性質(zhì)和特征不同?？忌仨氄莆彰袷聶?quán)利體系。將來還會以相同方式出題?！铩?5、約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以（　　?。?。 A．適當(dāng)減少支付違約金 B．拒絕支付違約金 C．請求法院予以適當(dāng)減少 【答案】C 【考點分析】本題考查的知識點是約定違約金的效力。違約金，是當(dāng)事人一方不履行合同時依法律規(guī)定或合約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)?shù)臏p少。根據(jù)該規(guī)定，本題正確答案應(yīng)當(dāng)為Ｃ。A項適當(dāng)減少支付違約金，當(dāng)事人沒有此權(quán)利；當(dāng)事人也不能如B項拒絕支付違約金。★★★16、在買賣合同中，標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險，自（ ）時起，由買方承擔(dān)。 A．合同成立 B．所有權(quán)轉(zhuǎn)移 C．標(biāo)的物交付 【答案】C 評析：本題考查的知識點是買賣合同中標(biāo)的物風(fēng)險責(zé)任的負(fù)擔(dān)。買賣合同是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同，買賣合同又是諾成合同，往往不是即時交易，這就會產(chǎn)生合同訂立后，標(biāo)的物可能因不可歸責(zé)于任何一方的原因?qū)е職p滅失的風(fēng)險，該風(fēng)險由誰承擔(dān)的問題叫做風(fēng)險責(zé)任的負(fù)擔(dān)。根據(jù)意思自治原則，標(biāo)的物意外滅失風(fēng)險責(zé)任的負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人可以約定?？梢约s定合同成立時、所有權(quán)轉(zhuǎn)移時或者標(biāo)的物交付時轉(zhuǎn)移，但是，本題未標(biāo)明是約定的，那么只能按照法律規(guī)定確定風(fēng)險責(zé)任的歸屬。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，買賣合同中，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前，由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律為有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。因此，交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險責(zé)任是一項基本原則。C項符合題意。當(dāng)事人可以約定合同成立時轉(zhuǎn)移風(fēng)險責(zé)任，沒有約定；如果符合法律規(guī)定條件的，也可以在合同成立轉(zhuǎn)移風(fēng)險責(zé)任，如簡易交付（通過借用、租賃合同，買方占有標(biāo)的物，后又訂立買賣該標(biāo)的物的合同）條件下，合同成立視為交付，合同成立時當(dāng)然成為風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移的時間，可見，A項合同成立時風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移必須有先決條件。B項所有權(quán)轉(zhuǎn)移不同于風(fēng)險責(zé)任的轉(zhuǎn)移，一般情況下，標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起移轉(zhuǎn)，風(fēng)險責(zé)任也隨著交付而轉(zhuǎn)移。但有很多例外，如所有權(quán)保留或者法律的特別規(guī)定，風(fēng)險責(zé)任不與標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移同步進行。因此，C項不符合題意。 【考生注意】買賣合同中，標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險責(zé)任誰來負(fù)擔(dān)，這是一個很復(fù)雜的問題?？荚嚂圆煌}型出現(xiàn)。該題具有一定迷惑性，一定根據(jù)實例理解分析并能夠判斷這一問題。除了準(zhǔn)確把握所有權(quán)轉(zhuǎn)移與標(biāo)的物風(fēng)險責(zé)任的轉(zhuǎn)移之間關(guān)系外，對于《合同法》關(guān)于風(fēng)險責(zé)任負(fù)擔(dān)的特別規(guī)定，如第143、144、145、148等條文也應(yīng)理解記憶。?！铩?7、名稱權(quán)是（ ）。 A．公民享有的人格權(quán) B．自然人享有的身份權(quán) C．法人享有的人格權(quán) 【答案】C 【考點分析】本題考查的知識點是名稱權(quán)。名稱是法人和其他組織在參與民事活動時用以區(qū)別其他法人和組織的一種符號。名稱權(quán)是法人和其他組織依法享有的決定、使用、改變自己的名稱，轉(zhuǎn)讓名稱并排除他人非法干涉、盜用或冒用的其名稱的人格權(quán)。根據(jù)《民法通則》第99條第2款的規(guī)定，法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。因此，名稱權(quán)的主體是法人、個人工商戶和個人合伙。據(jù)此，C項符合題意。A項公民享有的人格權(quán)中，與名稱權(quán)相近的是自然人的姓名權(quán)，B項自然人享有的身份權(quán)是基于特定身份產(chǎn)生的權(quán)利，與名稱權(quán)相去甚遠。 【考生注意】自然人姓名權(quán)和法人名稱權(quán)不同，兩種權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利的保護方式有異。在內(nèi)容上看，名稱權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，姓名權(quán)無法轉(zhuǎn)讓；保護方式看，名稱權(quán)不能要求精神損害賠償，而姓名權(quán)則可。注意姓名權(quán)、名稱權(quán)都是人格權(quán)，非身份權(quán)。★★18、擔(dān)保物權(quán)包括（ ）。 A．典權(quán)和抵押權(quán) B．地役權(quán)、典權(quán)和質(zhì)權(quán) C．質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán) 【答案】C 【考點分析】本題考查的知識點是擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容。在物權(quán)體系中，根據(jù)物的使用價值和交換價值把物權(quán)劃分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)是指以標(biāo)的物的使用和收益為目的的定限物權(quán)，如地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等。擔(dān)保物權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)為目的的定限物權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。可見，C項正確。A、B兩項都有擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容，但不全面，其中，A項中的典權(quán)、B項中的地役權(quán)都屬于用益物權(quán)的范疇。 【考生注意】該題相對簡單，但將來出題遠比此復(fù)雜。要掌握不同的擔(dān)保物權(quán)之間的區(qū)別，且會用案例分析。抵押權(quán)有“擔(dān)?！狈Q號，留置權(quán)與質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)的本質(zhì)區(qū)別是留置權(quán)的法定性。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的本質(zhì)區(qū)別是動產(chǎn)的交付占有?！?9、配偶權(quán)是（ ）。 A．精神性人格權(quán) B．物質(zhì)性人格權(quán) C．身份權(quán) 【答案】C 【考點分析】本題考查的知識點是公民的身份權(quán)。根據(jù)權(quán)利對象的屬性，理論上把人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)是以權(quán)利人的人身、人格利益為客體的權(quán)利，表現(xiàn)的是主體的自然屬性。身份權(quán)是基于權(quán)利人一定的身份享有的權(quán)利，它反映的是主體的社會屬性。人格權(quán)中根據(jù)其客體有無實質(zhì)內(nèi)容，劃分物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)，前者包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等；后者包括姓名權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等。配偶權(quán)是基于夫妻的特定身份而享有的共同生活、保持忠誠等權(quán)利，是具有特定身份的主體之間享有的權(quán)利。配偶權(quán)屬于身份權(quán)。身份權(quán)中，除了配偶權(quán)外，還包括親權(quán)、親屬權(quán)。據(jù)此，正確答案是C 項。 【考生注意】該題中所給的概念都是理論上的概括，精神性人格權(quán)、物質(zhì)性人格權(quán)等的劃分有助于建立人格權(quán)體系?！?0、在融資租賃合同中，租賃物不符合約定的，（ ）。 A．出租方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任 B．出租方可以承擔(dān)責(zé)任 C．出租方不承擔(dān)責(zé)任 【答案】C 【考點分析】本題考查的知識點是融資租賃合同中租賃物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。融資租賃合同是指根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，由出租人向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。這樣，融資租賃合同涉及三方當(dāng)事人，即出租人、承租人和出賣人。融資租賃合同訂立的目的在于為承租人“融資”，即所謂借雞下蛋，它具有完全不同于財產(chǎn)租賃合同的內(nèi)在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《合同法》第244條的規(guī)定，融資租賃合同中，租賃物不符合約定或不符合使用目的的，出租人（買方）不承擔(dān)責(zé)任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或出租人干預(yù)選擇租賃的除外。這就意味著，只有出租人通過自己的技能確定租賃物或干預(yù)選擇租賃物外，出租人不承擔(dān)租賃物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因此，答案C正確。 【考生注意】本題在備選答案中制造了相當(dāng)?shù)拿曰笮?，表現(xiàn)在“應(yīng)當(dāng)”、“可以”和“不”的應(yīng)用，一定要準(zhǔn)確理解。出租方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，意味著出租方負(fù)有義務(wù)；出租方可以承擔(dān)責(zé)任，意味著出租方也可以不承擔(dān)責(zé)任，是從權(quán)利角度而言；出租方不承擔(dān)責(zé)任意味著出租方不是責(zé)任主體。此外，考生要注意融資租賃合同是完全不同于財產(chǎn)租賃合同，是一種獨立類型的合同，其法律特征也可以作為簡答題命題。