國際私法復(fù)習(xí).doc

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1、國際私法期末復(fù)習(xí)重點(diǎn) 第一章 國際私法基礎(chǔ)理論 第一節(jié) 國際私法的調(diào)整對(duì)象 1.國際私法的調(diào)整對(duì)象：具有涉外因素的民事關(guān)系。 2.涉外民事關(guān)系的判斷：（1）法律關(guān)系主體涉外：一方或雙方是外國自然人、法人或無國籍人。（2）法律關(guān)系客體或標(biāo)的涉外：物、財(cái)產(chǎn)位于國外或法律行為發(fā)生在國外；（3）法律事實(shí)發(fā)生在國外。 3.國際私法對(duì)涉外民事關(guān)系調(diào)整的法律特征：（1）涉外性，國際私法調(diào)整的民事關(guān)系具有涉外因素。（2）廣泛性：國際私法調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系及人身關(guān)系，不僅包括婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等民事關(guān)系，還包括合同關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、國際貿(mào)易關(guān)系、國際經(jīng)

2、濟(jì)技術(shù)合作關(guān)系等商事關(guān)系。（3）國際性：產(chǎn)生于國際民商事交往中。 4.國際私法上講的涉外因素中的“外國”，多以領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，把本國領(lǐng)域以外的國家稱為外國。但有時(shí)也不以一國領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，而是以法域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，把不屬于本法域范圍的法域稱為外國。 5.國際私法和國際公法都使用國際一詞，其含義不相同。 6.法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指在國際民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家在法律效力上的抵觸。 7.法律沖突的兩種表現(xiàn)形式：（1）靜態(tài)法律沖突:法律規(guī)定之間的沖突；（2）動(dòng)態(tài)法律沖突：現(xiàn)實(shí)的法律關(guān)系適用沖突。 8.法律沖突產(chǎn)生的原因：（1）大量的涉外民事關(guān)系的產(chǎn)生是法律沖突產(chǎn)生的重要條件；（2）不

3、同國家法律對(duì)同一涉外民事關(guān)系的規(guī)定不同；（3）一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律域外效力產(chǎn)生沖突；（4）一國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位。 9.法律沖突的解決方法：（1）沖突法調(diào)整，指在國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定在何種條件下適用何國法律，然后按被指定國的法律確定權(quán)利義務(wù)，解決涉外民事糾紛。 間接調(diào)整：它只指出有關(guān)的民事關(guān)系適用哪一國家的法律，而沒有明確地直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。只是在沒有統(tǒng)一實(shí)體法時(shí)才適用。（2）實(shí)體法調(diào)整，指制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，如在國際條約或國際慣例中直接規(guī)定權(quán)利義務(wù)規(guī)范。據(jù)此解決涉外民事糾紛直接調(diào)整-----它直接、明確地規(guī)定了當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般情況下，有統(tǒng)一實(shí)體法

4、規(guī)范時(shí)，就要適用實(shí)體法。 第二節(jié) 國際私法的范圍和定義 1.國際私法的范圍：國際私法的范圍，一是指是國際私法應(yīng)包括那些法律規(guī)范，一是指哪些涉外民事關(guān)系由國際私法調(diào)整。（1）外國人民事法律地位規(guī)范；（2） 沖突規(guī)范；（3） 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范；（4）國際民事訴訟程序和商事仲裁程序規(guī)范。 2.國際私法的定義：國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以法律適用為核心內(nèi)容，由確定外國人民事法律地位規(guī)范、解決法律沖突的沖突規(guī)范、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和解決涉外民事爭議的民事訴訟和商事仲裁程序規(guī)范組成的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。 第三節(jié) 國際私法的淵源 1.國際私法淵源有兩個(gè)特點(diǎn)：（1）兩重性，國

5、際私法淵源既有國際性，又有國內(nèi)性；（2）學(xué)說在審判實(shí)踐中，特別是英美法系國家的審判實(shí)踐中，占有重要地位。 2.國際私法的淵源：（1）國內(nèi)立法，是國際私法的最主要淵源。國內(nèi)立法規(guī)定沖突規(guī)范的方式包括散見式、專章專編式、法典式等。（2）國內(nèi)判例，在判例法國家是主要的淵源。我國一般不承認(rèn)判例可以作為法的淵源。（3）國際條約，是重要淵源。我國參加了很多的國際私法方面的國際條約。（4）國際慣例，即國際交往中經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行為準(zhǔn)則。國際私法上的國際慣例由國際習(xí)慣和國際貿(mào)易慣例組成。構(gòu)成國際慣例必須具備兩個(gè)條件：一是經(jīng)過長期反復(fù)實(shí)踐形成通例，并有確定的內(nèi)容；二是國家允

6、許在經(jīng)濟(jì)交往中適用國際慣例，當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交往中選擇適用國際慣例。（5）學(xué)說是否成為國際私法的淵源：學(xué)說對(duì)國家立法或?qū)徟锌赡軙?huì)有一定的影響，但學(xué)說為個(gè)人觀點(diǎn)，不是法律，不宜作為國際私法的淵源。 第四節(jié) 國際私法的基本原則 1．國家主權(quán)原則：國家主權(quán)獨(dú)立，彼此應(yīng)相互尊重，這是國際法的基本原則，也是國際私法的基本原則，是國家之間發(fā)展平等互利的國際經(jīng)濟(jì)、文化、民事關(guān)系的前提。 具體表現(xiàn)：（1）國家之間應(yīng)相互尊重對(duì)方國家的立法權(quán)；（2）國家之間應(yīng)相互尊重對(duì)方國家的司法管轄權(quán)；（3）平等地運(yùn)用本國法或外國法。 2.平等互利原則：平等互利原則是國際交往的基本原則，反映在主權(quán)國家之間，國家不分大

7、小、強(qiáng)弱在法律上一律平等，在經(jīng)濟(jì)關(guān)系中相互有利。（1）主權(quán)國家之間的法律地位平等；（2）當(dāng)事人之間的法律地位平等。 3.遵守國際條約、參照國際慣例原則：條約必須信守，這是國際法的基本原則，凡是當(dāng)是人的所屬國之間有共同參加或締結(jié)的國際條約，當(dāng)事人的所屬國都必須遵守，當(dāng)事人也必須服從。條約優(yōu)于國內(nèi)法，凡是國際條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用國際條約。 4.保護(hù)當(dāng)事人合法利益原則。 第五節(jié) 國際私法與國際私法學(xué) 1.國際私法與國際私法學(xué)：國際私法學(xué)是法學(xué)的一個(gè)學(xué)科。它是以國際私法本身為研究對(duì)象的學(xué)科。它的任務(wù)在于研究國際私法的理論與實(shí)踐，以完善國際私法的立法和指導(dǎo)國際私法在實(shí)踐中的

8、運(yùn)用。國際私法學(xué)由學(xué)者們的學(xué)說、理論、主張構(gòu)成。它不具有法律的約束力，只是人們?cè)谥贫ê瓦\(yùn)用國際私法規(guī)范時(shí)起參考作用。 2.國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的一個(gè)獨(dú)立的法律部門，由外國人法律地位規(guī)范、突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體法、國際民商事訴訟和仲裁程序規(guī)范組成。這些規(guī)范具有法律強(qiáng)制力，是人們從事涉外經(jīng)濟(jì)、民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則。 3.國際私法的名稱：國際私法的名稱，在不同的歷史時(shí)期有所不同。學(xué)者們由于對(duì)它的性質(zhì)、范圍、對(duì)象理解不同，至今仍不統(tǒng)一。從國際私法學(xué)的發(fā)展史來看，主要有以下幾個(gè)名稱： （1）法則區(qū)別說：由意大利法學(xué)家巴托魯斯提出，從法則的性質(zhì)入手來決定法則是否可以適用于涉外民事關(guān)系以及如何適

9、用涉外民事關(guān)系。（2）法律沖突論：荷蘭法學(xué)家羅登堡提出。（3）法律的場(chǎng)所效力論：德國薩維尼提出，國際私法這一法律部門是規(guī)定法律的場(chǎng)所效力的。（4）私國際法：弗利克斯首先使用。（5）國際私法：美國法學(xué)家斯托雷最早使用。 4.國際私法的性質(zhì)：爭論的中心是：國際私法是屬于國際法性質(zhì)，還是國內(nèi)法性質(zhì)。 （1）國際法學(xué)派（代表人物：薩維尼、巴爾、弗蘭根斯坦、魏根、畢葉和孟西尼等）：整個(gè)世界是一個(gè)共同體，存在著約束各個(gè)國家的統(tǒng)一的法律：a.國際私法是在國際交往中產(chǎn)生的，國際私法的基礎(chǔ)在于各國之間的相互依賴；b.國際私法的目的在于建立一套世界通用的民事行為規(guī)則；c.涉外民事訴訟固然要依法院地法進(jìn)行，

10、但一國法院審理涉外民事案件時(shí)，首先要適用的是本國規(guī)定的涉外民事訴訟的特殊程序規(guī)范、國際民事訴訟程序規(guī)范等；d.涉外民事關(guān)系可以適用本國法，但經(jīng)沖突規(guī)范的援引可以適用外國法、國際條約及慣例。 （2）國內(nèi)法學(xué)派：每一個(gè)國家都可以制定本國的國際私法，國際私法在本質(zhì)上是一國的國內(nèi)法：a.國際私法調(diào)整的對(duì)象是涉外民事關(guān)系，這與一國國內(nèi)民法調(diào)整的民事關(guān)系在性質(zhì)上是相同的；b.國際私法的淵源有國際公約和國際慣例，但其主要淵源是國內(nèi)法。c.涉外民事糾紛多由一國法院或者仲裁機(jī)構(gòu)解決，所適用的程序法律，是法院地法或仲裁地法，所適用的實(shí)體法，多是一國的國內(nèi)法律。d.國際私法規(guī)范的制定取決于一國的國家意志。

11、 （3）二元論學(xué)派：國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際，國際私法既涉及一國國內(nèi)利益，又涉及外國利益；國際私法的淵源既有國內(nèi)法，又有國際法。國際私法是一個(gè)兼具國際法和國內(nèi)法特點(diǎn)的獨(dú)立的法律部門。 第二章 國際私法發(fā)展史 第一節(jié) 國際私法學(xué)說史 1.意大利的法則區(qū)別說。代表人物巴魯斯，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；人法，則是可以隨人之所至而適用于域外。巴魯斯的方法雖悖謬可笑，也未完全擺脫注釋學(xué)派的影響，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級(jí)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)所鼓吹的人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。提出了一條法律適用上的屬人主義，揭示了外國人法與本國物法之間

12、的聯(lián)系，闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力的問題，提出了解決法律沖突的方法，創(chuàng)立了國際私法。 2.法國的法則區(qū)別說。代表人物杜摩蘭。主要貢獻(xiàn)：在法則區(qū)別說的基礎(chǔ)上，提出了“意思自治”原則—契約應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法，即使當(dāng)事人未作明示的選擇，法院應(yīng)推定其默示的意思，確定應(yīng)適用的法律。 3.荷蘭的國際禮讓說：代表人物沖突法學(xué)家保羅.伏特和尤利克胡伯。提出了三項(xiàng)原則：（1）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，在境外無效；（2）凡居住在其境內(nèi)的包括常住的與臨時(shí)的人，均可視為該主權(quán)者的臣民；（3）出于禮讓，主權(quán)者可以讓外國法在其領(lǐng)域內(nèi)有效，只要這樣做不損害其臣民的權(quán)力或利益。第一次

13、將法律適用與國家主權(quán)聯(lián)系在一起。是否承認(rèn)外國法的域外效力，是否適用外國法，取決于各國的主權(quán)考慮。 4.德國薩維尼的法律關(guān)系本座說。內(nèi)容：每個(gè)法律關(guān)系的產(chǎn)生發(fā)展都要占有一個(gè)“空間”，這個(gè)“空間”就是法律關(guān)系的“本座”，“本座”所屬的法律就是應(yīng)該適用的法律；包括住所地、居所地、物之所在地、締約地、行為完成地等等。 法律關(guān)系本座說意義：（1）在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義，奠定了近代國際私法的基礎(chǔ)（最密切聯(lián)系說、法律關(guān)系重心說）。（2）在國際私法方法論上實(shí)現(xiàn)了根本的變革。強(qiáng)調(diào)分析法律關(guān)系的性質(zhì)，促進(jìn)了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。 5.英國的既得權(quán)說，代表人物：戴雪。3.核心內(nèi)容：法官只負(fù)有適

14、用內(nèi)國法的任務(wù)，既不能承認(rèn)或執(zhí)行外國法，也不能執(zhí)行外國法院的判決。法官所承認(rèn)或執(zhí)行的是根據(jù)外國法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。 意義： 既得權(quán)的觀點(diǎn)構(gòu)成英美國際私法的理論基礎(chǔ)并指導(dǎo)司法實(shí)踐。 6.庫克本地法說。內(nèi)容:（1）法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。（2）在某些情況下，法院可以考慮外國法,但只能是將外國法規(guī)范并入自己的法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。 7.凱弗斯的結(jié)果選擇說。1933年卡弗斯教授在《哈佛法律評(píng)論》雜志上發(fā)表《法律選擇問題評(píng)論》一文，首次對(duì)傳統(tǒng)理論提出批評(píng)。提出：法院面臨選擇本國法還是外國法時(shí)，應(yīng)該考慮以下幾個(gè)方面：（1）認(rèn)真研究導(dǎo)致

15、有關(guān)問題產(chǎn)生的事實(shí)或交易行為；（2）將可能適用的法律規(guī)則及其適用的結(jié)果與法院地規(guī)則以及適用它們的結(jié)果進(jìn)行仔細(xì)的比較。（3）基于當(dāng)事人之間的公平正義，以及對(duì)沖突法律所引起的社會(huì)政策的充分考慮，評(píng)價(jià)各種法律的適用可能會(huì)產(chǎn)生的結(jié)果。 8.柯里的政府利益分析說。主要內(nèi)容 ：柯里的學(xué)說較之卡弗斯的理論更為激進(jìn)。他認(rèn)為，在每個(gè)州的法律背后隱含著這個(gè)州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實(shí)現(xiàn)的。因此，沖突法的核心問題實(shí)際上就在于如何調(diào)和或解決不同州之間的利益沖突。 9.最密切聯(lián)系說：最密切聯(lián)系說是美國哥倫比亞大學(xué)國際私法教授威利斯?里斯（Willis Reese）所倡導(dǎo)的關(guān)于法律選擇問題的一種理論

16、。按照這一理論，沖突案件應(yīng)當(dāng)適用與案件和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個(gè)州的法律。最密切聯(lián)系說作為一種國際私法理論可以追溯到薩維尼的法律關(guān)系本座說。在上述學(xué)說、觀點(diǎn)的影響下，美國的司法判決中開始逐步出現(xiàn)重力中心或最強(qiáng)聯(lián)系的概念。 第二節(jié) 國際私法立法史 1.國際私法的國內(nèi)立法史：以國內(nèi)立法的方式對(duì)國際私法作出規(guī)定的，首推中國唐朝的《永徽律》，比西方國際私法的成文法立法歷史早1000年。通過國內(nèi)立法來系統(tǒng)制定成文的沖突規(guī)則，在歐洲為1756年的《巴伐利亞法典》和1794年的《普魯士法典》。但對(duì)以后產(chǎn)生重大影響的還是1804年的《法國民法典》。 2.《法國民法典》與國際私法：第3條共三款規(guī)定，有關(guān)

17、警察與公共治安的法律，對(duì)住在法國領(lǐng)土上的所有人均有強(qiáng)制力；不動(dòng)產(chǎn)，即使屬外國人所有，仍適用法國法；有關(guān)人身份與能力的法律，適用合體法國人，即使其居住在國外，亦同。 特點(diǎn)：（1）在屬人法方面，把自“法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實(shí)行的住所地法改為國籍法；（2）采用單邊沖突規(guī)范規(guī)定什么問題適用法國法。（3）確認(rèn)法律具有屬地效力的同時(shí)，確認(rèn)法律具有屬人效力；（4）采用在規(guī)定實(shí)體民法規(guī)范的同時(shí)，附帶規(guī)定相關(guān)的沖突規(guī)范。 3.國際私法的國內(nèi)立法新發(fā)展：（1）國際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大，規(guī)定愈趨詳明。（2）增加了法律選擇的靈活性。（3）在結(jié)構(gòu)上，一些國家制定的國際私法典擴(kuò)大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法適用

18、上的針對(duì)性、明確性和預(yù)見性。 4.國際私法的國際立法史：國際私法統(tǒng)一化和統(tǒng)一國際私法的國際組織：海牙國際私法會(huì)議：1893年。特點(diǎn)：（1）在內(nèi)容上，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出立法的重點(diǎn)已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大到國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系與侵權(quán)行為責(zé)任這些新領(lǐng)域，且有向更廣泛的領(lǐng)域鋪開的趨勢(shì)。（2）通過國際社會(huì)的努力，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。（3）在新的統(tǒng)一國際私法條約中，統(tǒng)一化的方式也日趨靈活多樣。（4）在統(tǒng)一國際私法和各種條約中，已越來越多規(guī)定公共秩序保留條款。 第三章 沖突規(guī)范 第一節(jié) 沖突規(guī)范的特征、結(jié)構(gòu)和類型 1.沖突規(guī)范的概念:沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或國際條約

19、規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范。因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。 2.沖突規(guī)范的特征：沖突規(guī)范是一種特殊的法律規(guī)范，同一般的法律規(guī)范相比，它具有以下幾個(gè)特征：（1）沖突規(guī)范不同于一般的實(shí)體法規(guī)范，它是法律適用規(guī)范。沖突規(guī)范僅指明某種涉外民商事關(guān)系應(yīng)適用何國法。（2）沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。 3.沖突規(guī)范的性質(zhì)：（1）沖突規(guī)范是一種行為規(guī)范。（2）既不是實(shí)體規(guī)范，也不是程序規(guī)范，而是一種法律適用規(guī)范，是一種間接規(guī)范 。 4.沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)由范圍和系屬兩部分組成。（1）范圍，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事法律關(guān)系或所

20、要解決的法律問題。（3）系屬，是指法院在處理某一具體涉外民事法律問題時(shí)應(yīng)適用的法律。 5.沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)：又被稱為連結(jié)點(diǎn)或連結(jié)因素，是指把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實(shí)因素。連結(jié)點(diǎn)的意義表現(xiàn)在兩個(gè)方面：從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是一個(gè)把沖突規(guī)范中"范圍"所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介。從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。 6.連結(jié)點(diǎn)主要有住所、國籍、慣常居所、物之所在地、行為地、履行地、法院地、婚姻舉行地、合同締結(jié)地、法人登記地、侵權(quán)發(fā)生地 等。 7.對(duì)沖突規(guī)范進(jìn)行"軟化處理"的手段：（1）“意思自治

21、”原則（當(dāng)事人合意選擇原則）和“最密切聯(lián)系”原則。（2）增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量。如：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！? 8.沖突規(guī)范的類型： （1）單邊沖突規(guī)范，是用來直接規(guī)定適用某國法律的規(guī)范。它既可以明確指出適用內(nèi)國法如:《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條規(guī)定：“合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應(yīng)適用中國的法律”；也可以明確規(guī)定適用外國法；還可以明確規(guī)定適用某一特定國家的法律。如:《民法通則》第一百四十三條規(guī)定：“中國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國的法律?！眴芜厸_突規(guī)

22、范只規(guī)定了一個(gè)明確的連結(jié)點(diǎn)，即它指向適用內(nèi)國法時(shí)就不能適用外國法，或者在指向適用外國法時(shí)就不能再指向適用內(nèi)國法。 （2） 雙邊沖突規(guī)范：所謂雙邊沖突規(guī)范，是指其系屬并不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，而只規(guī)定一個(gè)可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結(jié)合實(shí)際情況去尋找應(yīng)適用某一個(gè)國家的法律的沖突規(guī)范。 例如，“合同方式依合同締結(jié)地法”就是一條雙邊沖突規(guī)范，其中的“依合同締結(jié)地法”就是一個(gè)需要推定的系屬。如果合同在內(nèi)國締結(jié)，就適用內(nèi)國法；反之，如果該合同在外國締結(jié)，就適用外國法。雙邊沖突規(guī)范所指定的準(zhǔn)據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法。 （3） 選擇適用的沖突規(guī)范：所謂選擇適用的沖突規(guī)范，就是其系屬中有兩

23、個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，但只選擇其中之一來調(diào)整有關(guān)的涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。如：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。”選擇性的沖突規(guī)范又可以分為兩種，a．無條件的選擇性沖突規(guī)范:指沖突規(guī)范系屬中所規(guī)定的若干法律具有同等地位，人們可以任意或無條件地選擇，沒有什么條件限制。如日本《關(guān)于遺囑方式準(zhǔn)據(jù)法》第二條規(guī)定：遺囑方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行為地法。（2）遺囑人立遺囑或死亡時(shí)國籍所屬國家的法律。（3）遺囑人立遺囑或死亡時(shí)之住所地法。（4）遺囑人立遺囑或死亡時(shí)習(xí)慣居所地法。b.有條件選擇性的沖突規(guī)范:它是指系屬中

24、有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，但只允許依順序或有條件地選擇其中之一來調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。如：我國《民法通則》第一百四十五條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律；涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。即首先應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律，只有無選擇時(shí)，才適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。又如1898年《日本法例》第二十條規(guī)定：父母子女之間的法律關(guān)系，依父之本國法；如無父時(shí)，依母之本國法。 （4）重疊性沖突規(guī)范：重疊適用的沖突規(guī)范，是一種規(guī)定解決某一法律關(guān)系或法律問題必須同時(shí)而且重疊地適用兩個(gè)國家的法律的沖突規(guī)范。如1902年在海牙訂立的《離婚與

25、別居的法律沖突和管轄權(quán)沖突公約》中規(guī)定：夫婦非依其本國法及法院地法均有離婚之理由的，不得提出離婚之請(qǐng)求。這表明，離婚問題必須同時(shí)適用夫婦之本國法和法院地法，只有兩者均認(rèn)為有離婚原因時(shí)，才準(zhǔn)許當(dāng)事人離婚。一般而言，兩個(gè)“系屬”中總有一個(gè)是法院地法，目的在于維護(hù)和穩(wěn)定法院地的法律和公共秩序。 9.系屬公式：是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使它成為國際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。 （1）屬人法：屬人法，是以法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或慣常居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。屬人法一般用來解決人的身份、能力、婚姻家庭、及親屬、財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系等方面的民事法律沖突。國際上對(duì)

26、屬人法有兩種不同的理解：大陸法系國家的觀點(diǎn)是指本國法，即國籍國法；英美普通法系國家的觀點(diǎn)是指住所地法。我國以當(dāng)事人的本國法為屬人法。此外，還有一種所謂"法人屬人法"的概念，它一般是指法人的國籍國法，常用來解決法人的成立、解散及權(quán)利能力和行為能力等方面的問題。 （2）物之所在地法：物之所在地法，是民事法律關(guān)系的客體----物所在國家的法律，它常用來解決有關(guān)物權(quán)，特別是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律沖突問題。 （3）行為地法：行為地法，是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出下列一些系屬公式：①合同締結(jié)地法，一般用來解決合同的成立、合同內(nèi)容的合法性、合同的方式等方面的法律沖

27、突問題；②合同履行地法一般用來解決合同內(nèi)容，特別是合同履行方面的法律沖突問題；③婚姻舉行地法，一般用以解決涉外婚姻關(guān)系尤其是婚姻方式方面的法律沖突問題；④侵權(quán)行為地法，一般用來解決涉外侵權(quán)行為之債的法律沖突問題。 （4）法院地法：法院地法，是審理涉外民事案件的法院所在地國家的法律。它常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。 （5）旗國法：旗國法，就是旗幟所屬國家的法律，它常用來解決船舶、航空器在運(yùn)輸過程中發(fā)生糾紛時(shí)的法律沖突問題。 （6）當(dāng)事人合意選擇的法律：當(dāng)事人合意選擇的法律，是指雙方當(dāng)事人自行選擇的那個(gè)法域的法律。采用這一系屬公式時(shí)，表明法律承認(rèn)當(dāng)事人有選擇法律的自主權(quán)，故又叫做

28、"意思自治"原則。它主要用來解決涉外合同的法律適用問題。 （7）最密切聯(lián)系地法：最密切聯(lián)系地法，是與涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。它的起源可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，但其真正確立和發(fā)展則是近幾十年內(nèi)的事情。目前，它既是一個(gè)法律選擇的指導(dǎo)原則，又作為一個(gè)系屬公式大量出現(xiàn)于沖突規(guī)范之中，適用于許多不同性質(zhì)的涉外民事法律關(guān)系，尤其適用于涉外合同關(guān)系。一些國家在涉外侵權(quán)、婚姻家庭、繼承、父母子女關(guān)系等領(lǐng)域也適用這一原則。 第二節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法與準(zhǔn)據(jù)法的確定 1.準(zhǔn)據(jù)法的概念 準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實(shí)體法規(guī)則。 2.準(zhǔn)據(jù)法的特

29、點(diǎn)：（1）準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指引的實(shí)體法。準(zhǔn)據(jù)法的本質(zhì)特征是它必須經(jīng)沖突規(guī)范指引，那些直接適用于涉外民事關(guān)系的法律，不論是統(tǒng)一實(shí)體法，還是國內(nèi)法中的專用實(shí)體規(guī)范，都不能稱為準(zhǔn)據(jù)法。（2）準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。一國法律一般分為程序法、沖突法和實(shí)體法，但只有實(shí)體法才有可能成為準(zhǔn)據(jù)法，因?yàn)闆_突規(guī)范之所以要援引準(zhǔn)據(jù)法，是因?yàn)樗軌蚓唧w確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。 3.區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定 一個(gè)國家依照不同的地區(qū)分成不同的法域，不同法域的法律制度之間發(fā)生的法律沖突，稱之為區(qū)際法律沖突。準(zhǔn)據(jù)法所屬國是多法域的國家，該國內(nèi)法律不統(tǒng)一，根據(jù)地域不同分成不同的法域，由于各

30、法域之間的立法規(guī)定不同而產(chǎn)生區(qū)際法律沖突。 當(dāng)一國沖突規(guī)范指定適用外國法時(shí)，被指定的國家可能是單一法律制度國家，也可能是多法域國家。 4.區(qū)際法律沖突的解決方法： 當(dāng)一國沖突規(guī)范指定適用某一多法域國家的法律時(shí)，究竟應(yīng)以該國何地區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法，國際的解決方法：（1）由法院直接依據(jù)所適用的沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)，如住所、居所、行為地或物之所在地等，徑自適用該具體地點(diǎn)的法律為準(zhǔn)據(jù)法。（2）按多法域國家的“區(qū)際私法”，即該國用以調(diào)整其國內(nèi)各法域之間法律沖突的法律中的有關(guān)規(guī)定加以確定。（3）法院地國家沖突規(guī)范對(duì)多法域國家的法律適用作了規(guī)定，則依該規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。（4）采用國際私法規(guī)則解決區(qū)際法律

31、沖突。 5.時(shí)際法律沖突是指準(zhǔn)據(jù)法所屬國存在新舊法交替，在新法與舊法之間存在的沖突。產(chǎn)生時(shí)際法律沖突的原因主要有：（1）一國的沖突規(guī)范發(fā)生變化；（2）一國的實(shí)體規(guī)范發(fā)生變化；（3）一國政權(quán)更替，領(lǐng)土發(fā)生變更，或當(dāng)事人國籍、住所發(fā)生變更導(dǎo)致法律發(fā)生變化。 6.時(shí)際法律沖突的解決方法：（1）舊法延續(xù)原則，新法頒布前產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系，在新法頒布后仍適用舊法調(diào)整；（2）溯及既往原則，新法具有溯及力，對(duì)新法頒布前產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系由新法調(diào)整；（3）不溯及既往原則，新法不具有溯及力，不調(diào)整新法頒布前產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系。（4）在新法是否具有溯及力問題未作明確規(guī)定的情況下，通常按照“法律不溯及既往”的慣

32、例確定應(yīng)適用的法律。（5）對(duì)國籍、住所發(fā)生變更引起的時(shí)際法律沖突，一些國家也作了具體規(guī)定。 7.人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定：人際法律沖突是指在同一個(gè)國家中適用于不同民族、種族、宗教、部落的民事法律之間在效力上的沖突。這些沖突主要存在于有關(guān)人的身份、婚姻家庭和財(cái)產(chǎn)繼承等方面，其解決的途徑與區(qū)際沖突相類似。 第三節(jié) 先決問題 1.先決問題：又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項(xiàng)爭訟問題時(shí)，如果必須以解決另外一個(gè)問題為先決條件，便可把該爭訟問題稱為"本問題"或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為"先決問題"或附帶問題。 2.先決問題的構(gòu)成要件：（1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)

33、范必須以外國法作為準(zhǔn)據(jù)法。（2）需要先行解決的問題具有獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用。（3）在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法院地國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范均不相同，從而會(huì)導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。 3.先決問題的法律地位：先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。（1）先決問題是一個(gè)獨(dú)立的涉外民事關(guān)系，具有獨(dú)立的訴因，當(dāng)事人可就先決問題獨(dú)立地向法院起訴。（2）先決問題具有獨(dú)立適用的沖突規(guī)范，有獨(dú)立適用的準(zhǔn)據(jù)法。（3）從時(shí)間上看，先決問題是先主主要問題產(chǎn)生的；從法律后果看，先決問題制約著主要問題的解決。（4

34、）主張先決問題從屬于主要問題的學(xué)者的主要論據(jù)是先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)的。 第四節(jié) 識(shí) 別 1.識(shí)別的概念：識(shí)別，也稱為定性或分類，是指對(duì)涉外民事關(guān)系中的事實(shí)情況和事實(shí)構(gòu)成作出定性或分類，將其納入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范的過程。 這是審理任何一起涉外民事案件時(shí)所首先要面臨并加以解決的問題。 國際私法中的識(shí)別，作為一個(gè)法律認(rèn)識(shí)過程，既包括對(duì)一個(gè)涉外民事案件所涉事實(shí)或問題的分類或定性，也包括對(duì)沖突規(guī)范本身的解釋。這是兩個(gè)既不相同又密切聯(lián)系，不可分割的方面。 2.識(shí)別沖突及其產(chǎn)生原因：（1）不同國家對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。（

35、2）不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。（3）由于各國社會(huì)制度以及文化歷史傳統(tǒng)的差異，不同國家對(duì)同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有時(shí)即使表面上相同，各自對(duì)其含義的理解也不完全一致。（4）不同國家有時(shí)有獨(dú)特的法律制度，而另一國家沒有。 3.識(shí)別的對(duì)象：（1）識(shí)別的對(duì)象不是沖突規(guī)范；（2）識(shí)別的對(duì)象不是沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，也不是沖突規(guī)范的系屬；（3）識(shí)別的對(duì)象是事實(shí)情況或事實(shí)構(gòu)成。 4.識(shí)別的法律依據(jù)：識(shí)別的法律依據(jù)即識(shí)別沖突的解決方法。依據(jù)什么法律概念或法律意識(shí)進(jìn)行識(shí)別，是解決識(shí)別沖突問題的關(guān)鍵。對(duì)此，各國學(xué)者提出了不同主張，概括起來有這樣

36、幾種： （）依法院地法；（2）依準(zhǔn)據(jù)法；（3）分析法學(xué)與比較法學(xué)；（4）最密切聯(lián)系地法；（5）事實(shí)情況發(fā)生地法。 5.識(shí)別錯(cuò)誤：產(chǎn)生識(shí)別錯(cuò)誤的原因主要包括（1）法官素質(zhì)方面的原因；（2）識(shí)別依據(jù)的法律錯(cuò)誤；（3）利益驅(qū)動(dòng)法官錯(cuò)誤識(shí)別；（4）政治因素促使法官錯(cuò)誤識(shí)別。 對(duì)識(shí)別錯(cuò)誤，敗訴一方當(dāng)事人可通過上訴的方式要求原審法院的上訴法院予以糾正，上訴法院不予糾正的，受到侵害一方當(dāng)事人國家可以不承認(rèn)與執(zhí)行法院地國法院作出的判決，直至采取報(bào)復(fù)措施。因政府因素識(shí)別錯(cuò)誤的，還可以采用外交途徑解決。 第四章 沖突規(guī)范適用中的法律制度 第一節(jié) 反致 1.反致概念：廣義的反致包括狹義的反致、轉(zhuǎn)

37、致、間接反致。反致(狹義的反致)是對(duì)某一涉外民事案件，法院按照法院地的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，但外國法中的沖突規(guī)范指定適用法院地法，如果法院接受這種指定并適用法院地法，這種現(xiàn)象就叫做反致。 2．轉(zhuǎn)致在法文中被稱為“二級(jí)反致”， 是指對(duì)某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院按照其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)該適用乙國的法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用丙國的法律，最后甲國法院適用了丙國實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法。 3.間接反致：是指對(duì)某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國法，乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該適用丙國法，而丙國的沖突規(guī)范又規(guī)定應(yīng)該適用甲國法，甲國法院最后適用了甲國實(shí)體法。 4.反致產(chǎn)生的

38、原因：（1）客觀原因，法院地國家的沖突規(guī)范與案件有關(guān)國家的沖突規(guī)范規(guī)定的不一致,是反致產(chǎn)生的客觀原因.對(duì)同一涉外民事案件,法院地國家的沖突規(guī)范與案件有關(guān)國家的沖突規(guī)范存在沖突是反致產(chǎn)生的法律條件。（2）主觀原因，法院地國家在審理涉外民事案件時(shí),把沖突規(guī)范指引的外國法理解為既包括該國的沖突法,又包括該國的實(shí)體法,并且只適用該國的沖突法,這是反致產(chǎn)生的主觀原因。一國法院在審理涉外民事案件時(shí),根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法,如果法院不考慮準(zhǔn)據(jù)法國家的沖突規(guī)范,直接適用準(zhǔn)據(jù)法國家的實(shí)體法,反致不可能產(chǎn)生。（3）存在致送關(guān)系，對(duì)同一涉外民事關(guān)系,法院地國家法律與案件有關(guān)國家法律之間存在致送關(guān)

39、系,這也是反致產(chǎn)生的一個(gè)條件。 5.關(guān)于反致制度的立法與實(shí)踐：（1）反致、轉(zhuǎn)致都接受，如奧地利、瑞士。我國臺(tái)灣法律甚至連間接反致都接受。（2）接受反致，如法國、德國、日本等國。（3）有限接受反致、轉(zhuǎn)致，如英國、美國。（4）不接受反致和轉(zhuǎn)致，如伊拉克、希臘、秘魯、敘利亞等國。（5）我國現(xiàn)行立法上對(duì)反致和轉(zhuǎn)致是否接受未作明確規(guī)定，但最高法院的司法解釋則明確了我國不接受反致和轉(zhuǎn)致的立場(chǎng)。 第二節(jié) 法律規(guī)避 1.法律規(guī)避的概念： 國際私法中的法律規(guī)避又稱欺詐規(guī)避，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，是對(duì)其有利的另一國法律得以適用，或者取消各國

40、法律中規(guī)定的連接點(diǎn)，使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的。 2.法律規(guī)避的構(gòu)成要件：（1）當(dāng)事人規(guī)避法律必須是出于主觀故意而非過失。（2）當(dāng)事人實(shí)施了規(guī)避法律的行為。（3）被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。（4）當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。 （5）當(dāng)事人規(guī)避法律后，與被規(guī)避法律的國家或地區(qū)仍然存在聯(lián)系。 3.法律規(guī)避中改變連接點(diǎn)的方式，歸納起來主要有：（1）變更國籍或住所。（2）變更行為地。（3）變更所在地。（4）改變宗教信仰。（5）在涉外民事關(guān)系中設(shè)立各國法律都不管轄的連接點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避。 4.法律規(guī)避的對(duì)象：（1）法律規(guī)避既包括實(shí)體法，又包括沖突法。（2）

41、法律規(guī)避僅指規(guī)避內(nèi)國法，不包括外國法。 5.關(guān)于法律規(guī)避的效力：（1）完全有效說，既然給予當(dāng)事人選擇法律的可能，當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時(shí)，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。（2）絕對(duì)無效說，國際私法上的法律規(guī)避與國內(nèi)法的法律規(guī)避一樣，都是一種欺詐行為。（3）部分無效說，變更連接點(diǎn)的行為是法律所許可的合法行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效；規(guī)避法律的行為違背了立法的目的，損害了法律的尊嚴(yán)，應(yīng)歸于無效。 6.我國關(guān)于法律規(guī)避的理論與實(shí)踐：我國的現(xiàn)行立法對(duì)法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高法院的司法解釋作了明確規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！? 第三節(jié)

42、外國法內(nèi)容的查明 1.外國法內(nèi)容的查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。 2.一般情況下的做法：（1）由當(dāng)事人舉證（事實(shí)）；（2）由法官負(fù)責(zé)查明（法律）；（3）由法官負(fù)責(zé)查明，必要時(shí)由當(dāng)事人協(xié)助（原則法律）；（4）由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明，必要時(shí)由法官協(xié)助（原則法律）。 3.外國法內(nèi)容不能確定時(shí)的解決辦法：（1）以法院地法取代應(yīng)適用的外國法；（2）類推適用內(nèi)國法；（3）駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯；（4）適用一般法理；（5）適用于外國法相近似的法律。 4.外國法錯(cuò)誤適用的司法救濟(jì)：（1）適用內(nèi)國沖突法不當(dāng)

43、導(dǎo)致的外國法適用錯(cuò)誤，允許當(dāng)事人上訴，請(qǐng)求上級(jí)法院予以糾正。（2）適用外國法不當(dāng)所發(fā)生的錯(cuò)誤有兩種情況：①審理案件的法官依照本國的沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，法官正確選擇了外國法，但在適用該外國法的過程中對(duì)該外國法的內(nèi)容或條款作了錯(cuò)誤的適用或解釋，并據(jù)此作出了錯(cuò)誤的判決。②在準(zhǔn)據(jù)法為外國法的情況下，本應(yīng)適用甲國法卻錯(cuò)誤地適用了乙國法，并據(jù)此作出了錯(cuò)誤的判決。 對(duì)于上述兩種外國法錯(cuò)誤適用的情況，是否允許當(dāng)事人上訴，是否給予當(dāng)事人司法救濟(jì)，各國在理論上和實(shí)踐中有兩種不同的做法：法國、德國、瑞士、比利時(shí)、荷蘭等歐洲大陸國家不允許當(dāng)事人上訴；意大利、奧地利、英國、美國等國家允許當(dāng)事人上訴。我

44、國在立法上對(duì)外國法錯(cuò)誤適用的問題未作規(guī)定。一般認(rèn)為，我國法院審理涉外民事案件所發(fā)生的適用外國法的錯(cuò)誤，不論是使用沖突規(guī)范錯(cuò)誤引起的，還是適用外國法不當(dāng)或?qū)ν鈬ń忉屽e(cuò)誤引起的，都應(yīng)該允許當(dāng)事人提起上訴。 第四節(jié) 公共秩序保留 1.公共秩序保留：是指本國法院在審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)該適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在此情況下可以公共秩序保留為由排除該外國法適用。 （1）公共秩序保留是各國承認(rèn)和采用的國際私法制度，其作用就在于排除或限制外國法的適用，以維護(hù)法院地國的根本利益。這項(xiàng)制度在我國立法上已得到確認(rèn)，實(shí)踐中也已經(jīng)采用，有利于對(duì)我國國家、

45、法人和公民利益的保護(hù)； （2）公共秩序保留是彈性很強(qiáng)的一種法律制度，沒有特定的、具體的內(nèi)涵和外延。何謂公共秩序，由各國根據(jù)其不同時(shí)期的法律、政策和利益來解釋，在什么場(chǎng)合下適用，一般由法院根據(jù)本國利益和具體案情來決定； （3）公共秩序保留應(yīng)當(dāng)慎重適用，不能濫用，否則將會(huì)影響正常的涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定，甚至?xí)穸▏H私法。 2.我國關(guān)于公共秩序保留的法律規(guī)定 我國于1986年頒布的《民法通則》第150條對(duì)公共秩序保留作了規(guī)定，1992年頒布的《海商法》第276條作了與《民法通則》相同的規(guī)定，1999年頒布的《合同法》第7條也作了規(guī)定。此外，我國于1991年頒布的《民事訴訟法》第268條也同

46、樣作了明確規(guī)定。依照我國法律規(guī)定適用外國法或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。這就是我國法律規(guī)定的公共秩序保留制度。但是，不得違背我國公共秩序的是外國法適用的結(jié)果，而不是僅指外國法的內(nèi)容。 第五章 涉外民事法律關(guān)系的主體 第一節(jié) 外國人民事法律地位 1.外國人民事法律地位：是指外國人（包括法人、自然人）在內(nèi)國享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。 2.外國人民事法律地位的歷史發(fā)展：（1）敵視主義時(shí)期，外國人在內(nèi)國所受到的是敵視待遇。 （2）賤視主義時(shí)期，外國人在內(nèi)國所受到的是差別待遇。（3）差別主義時(shí)期，外國人在內(nèi)國所受到的是差別待遇。（4）相互主義時(shí)期，內(nèi)外國人法律地位

47、平等。（5）平等主義時(shí)期，內(nèi)外國人法律地位平等。 3.外國人民事法律地位的幾種制度 （1）國民待遇：國民待遇是指一個(gè)國家給與外國人的民事法律地位不低于給與本國人的民事法律地位?；セ?、對(duì)等、限制。（2）最惠國待遇：最惠國待遇是指給惠國給予受惠國的待遇不得低于他已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國的待遇。（3）優(yōu)惠待遇：優(yōu)惠待遇是指一國給予另一國或其公民、法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)達(dá)國家對(duì)發(fā)展中國家出口商品給予普遍的、非歧視性的、非互惠性的關(guān)稅優(yōu)惠制度。（4）不歧視待遇：不歧視待遇是指一國不得把低于內(nèi)國或第三國自然人、法人的待遇或措施適用于另一國的自然人、法人。 第二節(jié) 自然人 1.

48、自然人的國籍：國籍是指一個(gè)人作為特定國家的成員而隸屬于這個(gè)國家的一種法律上的身份。 2.國籍沖突：國籍的積極沖突指一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上國家國籍；國籍的消極沖突指一個(gè)人沒有任何國家的國籍。 3.國籍沖突的解決： （1）積極沖突的解決。當(dāng)事人所具有的兩個(gè)以上的國籍中有一個(gè)是內(nèi)國國籍。在這種情況下，國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先，即認(rèn)為該人是內(nèi)國人，而以內(nèi)國法作為他的本國法。當(dāng)事人所具有的兩個(gè)以上的國籍都是外國國籍。在這種情況下，又有幾種不同的解決方法。第一，以取得在后的國籍優(yōu)先。第二，以當(dāng)事人慣常居所或住所所在地國的國籍優(yōu)先。第三，以與當(dāng)事人有最密切關(guān)系的國家的法律為其本國法。 （

49、2）關(guān)于國籍消極沖突的解決：國籍的消極沖突，可分為三種情況：生來便無國籍，原來有國籍后來因身份變更或政治上的原因而變得無國籍，以及屬于何國國籍無法查明。對(duì)于國籍的消極沖突，各國一般主張以當(dāng)事人住所地國家的法律為其本國法。如當(dāng)事人無住所或住所不能確定的，則以其居所地法為其本國法。如居所亦不能確定，有的國家規(guī)定適用法院地法，有的國家則要求當(dāng)事人歸化法院地國國籍。 4.自然人的住所：住所，就是一個(gè)人以久住的意思而居住的某一處所。一般認(rèn)為，居住者的久住意圖和長住事實(shí)是決定住所的兩個(gè)重要因素。居所是指一個(gè)人在一定時(shí)間內(nèi)居住的處所，因此，住所是久住之處，居所只是暫住或客居之地。 居所可分為臨時(shí)居所和慣

50、常居所。慣常居所是一個(gè)人在某段時(shí)間內(nèi)生活的中心和居住的處所。人們普遍認(rèn)為，慣常居所就是去掉住所中的意向因素的"持續(xù)一定時(shí)間的經(jīng)常的實(shí)際居住。" 5.住所的分類：（1）原始住所：自然人出生時(shí)取得的住所，一般以父母的住所為原始住所。（2）選擇住所：自然人出生后依久住意思和居住事實(shí)而選擇取得的住所。（3）法定住所：自然人因法律規(guī)定而取得的住所。（英國法中稱為“從屬住所”） 6.住所沖突：住所的沖突分為住所的積極沖突和住所的消極沖突。住所的積極沖突：是指一個(gè)人有多個(gè)住所。住所的消極沖突：是指一個(gè)人沒有住所。 7.住所沖突的解決 我國法律規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所

51、不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。對(duì)于住所的積極沖突，各國一般根據(jù)不同的具體情況來加以解決：（1）當(dāng)事人具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上的住所中有一個(gè)是內(nèi)國住所，一般以當(dāng)事人在內(nèi)國的住所為住所。（2）當(dāng)事人具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上的住所均為外國住所的，如果住所是同時(shí)取得的，一般以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系地為住所，或以當(dāng)事人居所為住所；如果住所不是同時(shí)取得的，一般以當(dāng)事人后取得的住所為住所。 8.我國關(guān)于國籍與住所的法律規(guī)定：由于中國公民取得外國國籍的自動(dòng)喪失中國國籍，因此中國公民不存在國籍沖突。我國法律規(guī)定：當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。 我國法律規(guī)定：當(dāng)事人的住所不明或者不能

52、確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。 9.自然人權(quán)利能力：權(quán)利能力是指民法學(xué)上所講的享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。 10.自然人權(quán)利能力的法律適用：對(duì)自然人權(quán)利能力的法律適用，各國立法和司法實(shí)踐大致有三種做法：（1）適用當(dāng)事人的屬人法。（2）適用該涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法.（3）適用法院地法,但大多數(shù)國家適用當(dāng)事人的屬人法，這種方法也最為合理。 11.自然人的民事行為能力，是指法律確認(rèn)公民通過自己的行為從事民事活動(dòng)，參加民事關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。由于各國民法對(duì)成年年齡，構(gòu)成限制民事行為能力的條件以及禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同，在涉外民事交往中，有關(guān)行為能力的法律沖突問題便隨之產(chǎn)

53、生 12.行為能力沖突：（1）關(guān)于成年年齡的規(guī)定不同；（2）關(guān)于禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同； 13.禁治產(chǎn)制度是各國為了保護(hù)雖達(dá)到成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經(jīng)營自己的財(cái)產(chǎn)制度。禁治產(chǎn)制度的差異主要表現(xiàn)在宣告禁治產(chǎn)的原因和法律效力兩個(gè)方面。精神失常不能處理自己的事務(wù)是宣告禁治產(chǎn)最主要的原因，但各國在宣告禁治產(chǎn)的其他條件則存在著差異。關(guān)于禁治產(chǎn)的效力，主要有兩種立場(chǎng)。多數(shù)國家主張被宣告禁治產(chǎn)者，其行為無效。即使宣告禁治產(chǎn)人的原因已消失，只要本人與其有利害關(guān)系的人未申請(qǐng)法律撤銷禁治產(chǎn)宣告，則其法律行為始終無效。另一種主張是，被宣告禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)者，法律行為只是可撤

54、銷行為，并不當(dāng)然無效。 14.自然人行為能力的法律適用：關(guān)于自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法，國際上通行的作法是原則上依當(dāng)事人屬人法。大部分大陸法系國家以本國法規(guī)定自然人的行為能力。而英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲的一部分國家，仍以住所地法作為自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法。不過依當(dāng)事人屬人法確定自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，有兩個(gè)例外或限制，一是處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法；二是有關(guān)商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人的行為能力可以適用行為地法。 我國《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱挠嘘P(guān)司法解釋對(duì)此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定：（1）定居

55、國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律；（2）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國法為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有民事行為能力；（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。 第三節(jié) 法人 1.法人的國籍：法人的國籍是區(qū)別內(nèi)國法人和外國法人的標(biāo)準(zhǔn)，是判斷外國法人屬于哪一個(gè)國家的依據(jù)。對(duì)于如何確定一個(gè)法人的國籍，國際上無一致的作法，各國及其學(xué)者提出了下列不同主張：（1）成立地說，或稱登記地說。（2）住所地說。 (3)設(shè)立人國籍說，也稱資本控制說。（4）準(zhǔn)據(jù)法說

56、。此說認(rèn)為，法人都是依一定國家法律的規(guī)定并基于該國明示或默示認(rèn)許而成立的，故法人的國籍就依法人設(shè)立時(shí)所依據(jù)的法律確定之。（4）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著法人在國際經(jīng)濟(jì)交往中的作用日益加強(qiáng)，出現(xiàn)了一種把法人設(shè)立地和法人住所并用的主張，即綜合法人的住所和設(shè)立地決定其國籍。 2. 法人的住所：一些國家主張由法人的住所決定法人的國籍，但對(duì)法人住所的確定，也有不同的主張：（1）主事務(wù)所所在地說（管理中心所在地說）這種主張認(rèn)為，法人的管理中心是法人的首腦機(jī)構(gòu)，它決定該法人活動(dòng)的大政方針并監(jiān)督其施行，就應(yīng)該以法人的主事務(wù)所所在地為法人的住所。（2）營業(yè)中心所在地說，即以法人實(shí)際從事營業(yè)活動(dòng)的所在地

57、為法人的住所。（3）法人住所依其章程之規(guī)定說。由于法人的登記，一般應(yīng)在其章程中指明住所。因此，法人的住所，應(yīng)依章程的規(guī)定。 3.我國關(guān)于法人的國籍、住所的規(guī)定：外國法人國籍的確定，一般采用法人登記地原則。“外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法。”法人住所，我國《民法通則》第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?！弊罡咴航忉尅爱?dāng)事人有兩個(gè)以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。” 4.外國法人的認(rèn)許：各國對(duì)外國法人的認(rèn)許方式通常有：

58、（1）特別認(rèn)許制；（我國）（2）一般認(rèn)許制；（3）概括認(rèn)許制（又稱相互認(rèn)許制）； 5.法人權(quán)利能力和行為能力： 解決法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突問題，國際上通行的作法是依法人屬人法的規(guī)定。實(shí)際上，外國法人在內(nèi)國活動(dòng)，其在內(nèi)國的權(quán)利能力、行為能力的范圍要受到本國法和內(nèi)國法的雙重限制和制約。在我國，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中作了如下規(guī)定：外國法人以其注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國的法律規(guī)定。 第六章 法律行為和代理 第一節(jié) 法律行為 1.在國際私

59、法上，法律行為可分為法律行為實(shí)質(zhì)要件和法律行為形式要件。法律行為實(shí)質(zhì)要件是指法律行為成立要件中的體現(xiàn)法律關(guān)系本質(zhì)特性的要件和法律行為的效力；法律行為形式要件是指法律關(guān)系成立所必須具備的表現(xiàn)形式。 2.法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法：法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法主要采取以下幾種方式確定：（1） 根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”原則，適用行為地法。（2） 適用法律行為實(shí)質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法。（3） 選擇適用法律行為實(shí)質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法和行為地法。（4）采用多種連結(jié)因素來選擇確定法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法。 第二節(jié) 代 理 1.涉外代理：代理人與被代理人具有不同國籍或住所位于不同國家，或代理人根據(jù)被代理人的委托，在本國以外的國家或

60、地區(qū)實(shí)施代理行為，或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同國家，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。 2.代理的類型：法定代理、指定代理和委托代理。 3.委托代理的產(chǎn)生：大陸法系國家一般主張根據(jù)當(dāng)事人本人的意思表示，通過本人的委托或授權(quán)，代理人可以取得代理權(quán)；主張代理權(quán)的取得是明示的。英美法系國家主張代理人取得代理權(quán)可以基于被代理人的明示授權(quán)和默示授權(quán)。 4.涉外代理的法律適用：一個(gè)涉外代理行為涉及三方當(dāng)事人，即被代理人（本人）、代理人和第三人；產(chǎn)生三個(gè)法律關(guān)系，即被代理人與代理人的關(guān)系、被代理人與第三人的關(guān)系，以及代理

61、人與第三人的關(guān)系。代理的法律適用就是要解決適用哪國法律來確定這三方面法律關(guān)系中當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)。 5.被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：在委托代理中，代理人的代理權(quán)源自于委托合同，因此，依照合同沖突原則來決定代理權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。適用范圍：（1）代理人權(quán)限；（2）代理人報(bào)酬數(shù)額；（3）終止代理關(guān)系的條件 ；（4）代理關(guān)系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅；（5）狹義無權(quán)代理人應(yīng)負(fù)的責(zé)任等。 6.準(zhǔn)據(jù)法的確定：合同關(guān)系，首要采用當(dāng)事 人意思自治原則，即首先由當(dāng)事人約定。（1）適用代理關(guān)系成立 地法（英國）；（2）適用代理人代理行為地法（奧地得、瑞士）；（3）代理人住所地法或營業(yè)地法（東歐各國）；

62、（4）最密切聯(lián)系的法律（德國、美 國、中國） 7.被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：（1）適用被 代理人住所地法或調(diào)整被 代理人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律 。（2）用代理人與第三人之主合同準(zhǔn)據(jù)法。（3）用代理人代理行為地法。 8.代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：代理行為的法律后果直接由本人承受，代理人并不負(fù)責(zé)任。但如果代理行為構(gòu)成對(duì)第三人的侵權(quán)時(shí)，因而多主張應(yīng)適用侵權(quán)行為地法判定代理人的侵權(quán)責(zé)任。對(duì)于無權(quán)代理或超越代理權(quán)的行為，如果依照支配本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，本人對(duì)第三人不負(fù)任何責(zé)任時(shí)，那么就無權(quán)代理人與第三人之間的關(guān)系而言，主張適用代理行為地法、主合同的準(zhǔn)據(jù)法、支配本人與第三人關(guān)系的法律為準(zhǔn)據(jù)

63、法及代理人的屬人法或主營業(yè)所所在地法等。 9.《代理法律適用海牙公約》：第十三屆海牙國際私法會(huì)議于1978年3月14日通過了《代理法律適用公約》，并于1992年5月1日生效。該公約共5章28條。 （1）公約的適用范圍：公約適用于一方（代理人）有權(quán)代表他人（被代理人）與第三人進(jìn)行交易活動(dòng)所產(chǎn)生的具有國際性的關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定。有關(guān)當(dāng)事人的能力及內(nèi)部人員職務(wù)性的代理以及信托代理關(guān)系不適用公約。 （2）代理人與被代理人關(guān)系的法律適用：當(dāng)事人自主選擇準(zhǔn)據(jù)法，未作選擇時(shí)則依建立一代理關(guān)系時(shí)代理人營業(yè)地法律為準(zhǔn)據(jù)法。無營業(yè)地則以慣常居所地法為準(zhǔn)據(jù)法。有多個(gè)營業(yè)地者，以最為緊密聯(lián)系的營業(yè)地法為準(zhǔn)據(jù)法。

64、 （3）被代理人與第三人、代理人與第三人關(guān)系：本人與第三人關(guān)系：適用代理人進(jìn)行代理活動(dòng)時(shí)其營業(yè)地的法律。例外情形下適用代理人的代理行為地法：a.本人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所；b.第三人在代理人的行為地國家有營業(yè)所或慣常居所；c.代理進(jìn)行兌換或拍賣活動(dòng)；d.代理人并無營業(yè)所。 （4）一般條款和最后條款：a.強(qiáng)行法的適用：國內(nèi)法律有關(guān)代理的強(qiáng)制性法律規(guī)范優(yōu)先適用。b.公共秩序保留條款。c.公約不接受反致、轉(zhuǎn)致或間接反致。d.保留條款。 第七章 涉外物權(quán)的法律適用 第一節(jié) 涉外物權(quán)的法律沖突 1.涉外物權(quán)是指具有涉外因素的物權(quán)。 2.涉外物權(quán)的法律沖突是指兩個(gè)以上的不同

65、國家的物權(quán)法對(duì)于同一涉外物權(quán)關(guān)系規(guī)定各不相同，卻又競(jìng)相要求適用該涉外物權(quán)關(guān)系，由此造成涉外物權(quán)關(guān)系在法律上的沖突現(xiàn)象。 3.物權(quán)：是指對(duì)物的直接管領(lǐng)和支配并排除他人干涉的權(quán)利。 4.物權(quán)的種類：（1）自物權(quán)和他物權(quán)。自物權(quán)是權(quán)利主體對(duì)自己財(cái)產(chǎn)所享有的物權(quán)；他物權(quán)是在他人所有的財(cái)產(chǎn)上設(shè)置的物權(quán)。（2）完全物權(quán)和限定物權(quán)。物權(quán)中所有權(quán)為完全物權(quán)，其它物權(quán)均為限定物權(quán)。（3）用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)是指以使用和收益為內(nèi)容的物權(quán)；擔(dān)保物權(quán)則指為擔(dān)保債務(wù)履行而設(shè)置的物權(quán)。（4）主物權(quán)和從物權(quán)。能夠單獨(dú)成立的物權(quán)為主物權(quán)；不能單獨(dú)成立而從屬于其他權(quán)利的物權(quán)為從物權(quán)。 5.涉外物權(quán)沖突主要體現(xiàn)：（

66、1）物權(quán)的主體和客體；（2）物權(quán)的種類和內(nèi)容；（3）物權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和消滅的條件；（4）動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分；（5）物權(quán)的保護(hù)方法。 第二節(jié) 物之所在地法原則 1．物之所在地法原則的產(chǎn)生和發(fā)展：物之所在地法原則可以追溯到14世紀(jì)，法學(xué)家巴托魯斯提出“法則區(qū)別說”，將法分為人法和物法，物權(quán)法律關(guān)系問題依物之所在地法。物之所在地法原則是對(duì)物權(quán)法律沖突依物之所在地法解決的概括性表述，它反映了物權(quán)與特定法律之間的規(guī)律性關(guān)系。物之所在地法一般應(yīng)理解為物權(quán)關(guān)系客體所在地的法律。目前，物之所在地法已成為解決物權(quán)法律沖突最普遍接受的原則。世界各國均以物之所在地法作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，無一例外。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，國際上已有不少國家明文規(guī)定動(dòng)產(chǎn)物權(quán)也適用物之所在地法，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用物之所在地法是一種發(fā)展趨勢(shì)。 2.物之所在地法原則的確定：物權(quán)依物之所在地法是解決物權(quán)法律沖突最普遍適用的原則?？v觀各國的審判實(shí)踐，一般以法院地法為依據(jù)來確定物之所在地。 3.有體動(dòng)產(chǎn)所在地的確定：有體動(dòng)產(chǎn)的所在地為任何特定時(shí)間內(nèi)的實(shí)際所在地。 4.無體動(dòng)產(chǎn)所在地的確定：一般情況下應(yīng)是該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)能被追索或被執(zhí)行的