刑法分論專題5 貪污賄賂罪

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1、刑法分論專項(xiàng)5 貪污賄賂罪、失職罪 第一節(jié) 貪污賄賂罪 1997年刑法為了突出對貪污賄賂犯罪的懲罰，以適應(yīng)新時(shí)代反腐敗的需要，將其規(guī)定為獨(dú)立一類的犯罪。現(xiàn)行刑法有關(guān)貪污賄賂犯罪的規(guī)定，基本上來源于《有關(guān)懲辦貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，同步，還增設(shè)了個(gè)別罪名。例如，私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪、對單位行賄罪、簡介賄賂罪等。 １２月１０日，國內(nèi)政府在《聯(lián)合國反腐敗公約》上簽字。２００５年１０月２７日，國內(nèi)人大常委會(huì)正式批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》。此后，為了貫徹該公約和嚴(yán)密賄賂犯罪的法網(wǎng)，2月28日《刑法修正案（七）》增設(shè)了運(yùn)用影響力受賄罪、2月25日《刑法修正案（八）》在刑法第164條

2、中又增設(shè)了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。 一、貪污賄賂罪的概念、犯罪構(gòu)成及其類型 （一）概念 一般而言，貪污賄賂罪，是指國家工作人員運(yùn)用職務(wù)之便，貪污、挪用公共財(cái)物，索取、收受賄賂，不履行法定義務(wù)，侵犯職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性的行為。 （二）犯罪構(gòu)成 1、犯罪客體（法益）：此類犯罪侵犯的重要法益是職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，其中，貪污罪、挪用公款罪還侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)。 2、客觀方面：重要體現(xiàn)為行為人運(yùn)用職務(wù)便利，實(shí)行多種各樣的腐敗行為，涉及作為與不作為，前者重要有貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪等；后者重要有隱瞞境外存款罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源

3、不明罪。 3、犯罪主體：大多數(shù)是國家工作人員（自然人，特殊主體），有些犯罪的主體是單位，如單位受賄罪、單位行賄罪。 4、犯罪主觀方面：故意，其中，貪污罪還規(guī)定行為人主觀上具有非法占有的目的（涉及為自己或者第三人）。 （三）貪污賄賂罪的類型 貪污賄賂罪可以分為兩大類型：即廣義的貪污犯罪與賄賂犯罪，共13個(gè)罪名。 前者涉及狹義的貪污罪（僅指刑法第382條）、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)物罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與隱瞞境外存款罪，共6個(gè)罪名。 后者涉及多種受賄犯罪（如受賄罪、單位受賄罪、運(yùn)用影響力受賄罪）、行賄罪（涉及、行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪）與簡介賄賂罪，共7個(gè)罪名。

4、 二、貪污賄賂罪的認(rèn)定 （一）貪污罪 　　1、主體：1.貪污罪的犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員。根據(jù)《刑法》第93條，具體涉及如下5類： 　　(1)國家機(jī)關(guān)工作人員，具體涉及在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員以及在中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會(huì)議的各級機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。 　　(2)國有公司、公司、事業(yè)單位、人民團(tuán)隊(duì)中從事公務(wù)的人員。 　　(3)國家機(jī)關(guān)以及其她國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員。 　　(4)根據(jù)《刑法》第382條第2款規(guī)定，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、公司、事業(yè)單位、人民團(tuán)隊(duì)委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，也屬于貪污罪的主體。 　　(5)其她根據(jù)法律從

5、事公務(wù)的人員。 　　本項(xiàng)中有一種重要的立法解釋：全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《有關(guān)〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》。根據(jù)該解釋，村民委員會(huì)等村基層組織協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其她根據(jù)法律從事公務(wù)的人員”： 2、貪污罪的犯罪對象是公共財(cái)產(chǎn) 所謂公共財(cái)產(chǎn)是指《刑法》第91條規(guī)定的下列財(cái)產(chǎn)：國有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)、用于扶貧和其她公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。注意：國家機(jī)關(guān)、國有公司、公司、集體公司和人民團(tuán)隊(duì)管理、使用或者運(yùn)送中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。 3、貪污罪的客觀方面：運(yùn)用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其她手段

6、非法占有公共財(cái)物的行為。 　　(1)必須運(yùn)用職務(wù)之便。本罪是職務(wù)犯罪。運(yùn)用職務(wù)上的便利是本罪最重要的特性。如果不是運(yùn)用職務(wù)上管理、經(jīng)營的便利條件，而是僅運(yùn)用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份或同事的疏忽便于接近作案目的等與職務(wù)無關(guān)的便利條件，不屬于運(yùn)用職務(wù)之便。 　　(2)行為方式體現(xiàn)為侵吞、竊取、騙取。這些手段的目的都是要永久侵吞公款。 　　(3)特殊狀況下存在不作為方式。貪污罪的行為方式一般是作為，但不排除特殊狀況下的不作為?！缎谭ā返?94條規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對外交往中接受禮物，根據(jù)國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪定罪懲罰。這就是一種不作為的貪污

7、。 　　4、貪污罪的共犯 　　《刑法》第382條第3款規(guī)定，行為人“與前兩款所列人員勾結(jié)、伙同貪污的，以共犯論處”，可見，非國家工作人員可以成為貪污罪的共犯。 　　最高人民法院《有關(guān)審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪的幾種問題的解釋》指出：公司、公司或者其她單位中，不具有國家工作人員身份的人與具有國家工作人員身份的人員勾結(jié)，分別運(yùn)用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。 　　5、貪污罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別： 　　貪污罪和職務(wù)侵占罪有許多共同之處，特別是國有公司、公司或者其她國有單位中委派到非國有公司、公司以及其她單位從事公務(wù)的人員，運(yùn)用職務(wù)便利，

8、將單位的財(cái)物非法占為己有的貪污行為。兩罪在主觀、客觀要件方面，甚至有時(shí)在犯罪對象方面，都是相似的。區(qū)別的核心在于犯罪主體與否屬于國家工作人員。 　　對于國有資本控股、參股的股份有限公司中的工作人員運(yùn)用職務(wù)之便非法侵吞本單位財(cái)物的行為如何解決，《有關(guān)在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員運(yùn)用職務(wù)便利非法占有我司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、公司、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。對其運(yùn)用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪懲罰。 　　6、貪污罪和盜竊罪的區(qū)別 　　要分析行為人究竟是運(yùn)用職務(wù)上的便利還是僅

9、僅運(yùn)用工作以便。如果國家工作人員沒有運(yùn)用職務(wù)上的便利，僅僅是運(yùn)用在單位工作，熟悉環(huán)境、理解狀況、進(jìn)出以便等與本人職務(wù)沒有直接關(guān)系的便利條件，而竊取公共財(cái)產(chǎn)的，是盜竊罪。 本罪與盜竊罪、詐騙罪的區(qū)別，要點(diǎn)是與否運(yùn)用本人管理公共財(cái)物的職權(quán)。 　　◆挪用公款數(shù)額巨大(能退還)不退還的，根據(jù)刑法貪污罪的規(guī)定定罪懲罰。 　　◆攜帶挪用的公款潛逃的，根據(jù)刑法貪污罪的規(guī)定定罪懲罰。 　　◆因挪用公款索取，收受賄賂構(gòu)成犯罪的，根據(jù)數(shù)罪并罰的規(guī)定懲罰。 　　◆挪用公款給她人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與籌劃獲得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪懲罰。 　　◆挪用一般的公物不構(gòu)成犯罪，挪用用

10、于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)物資的構(gòu)成犯罪。 　　7、各罪辨析 　　貪污、職務(wù)侵占、挪用公款、挪用資金、挪用特定款物罪五罪中，只有挪用特定款物是挪作公用; 　　貪污、職務(wù)侵占侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，挪用犯罪則只侵犯財(cái)產(chǎn)使用權(quán)。挪用特定款物罪侵犯財(cái)經(jīng)管理制度。 　　貪污、挪用公款和職務(wù)侵占、挪用資金最大的不同在于主體的身份不同。 　　 （二）挪用公款罪 　　國家工作人員運(yùn)用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪 　　1、對“歸個(gè)人使用”的理解： 　　（1）將公款供本人、親

11、友或者其她自然人使用的； 　　（2）以個(gè)人名義將公款供其她單位使用的； 　?。?）個(gè)人決定以單位名義將公款供其她單位使用，謀取個(gè)人利益的。 2、和貪污罪區(qū)別 兩者的目的不同，區(qū)別在于與否有非法占有的目的，挪用公款在賬目上不弄虛作假，而貪污則弄虛作假。對于挪用公款后來攜款潛逃的，根據(jù)司法解釋則以貪污論，對于挪用公款數(shù)額不大不退還的，根據(jù)司法解釋，若是有能力還而不想還的，證明為人本來就有非法占有的目的，是貪污而不是挪用，但挪用公款是由于客觀因素不能定的，此利狀況下，仍定挪用公款罪。 　　受托從事公務(wù)的人員，不屬于受賄罪的主體，貪污的構(gòu)成貪污罪，挪用受賄的，只能構(gòu)成挪用資金罪和公司公司人員

12、受賄罪。 3、挪用公款和挪用資金的區(qū)別 和貪污（村民委員會(huì)的委員運(yùn)用職務(wù)之便的）和職務(wù)侵占（村民小組長運(yùn)用職務(wù)之便的，只能以職務(wù)侵占論）的區(qū)別相似，重要是主體和職務(wù)的性質(zhì)不同。挪用公款的主體不含受托從事公務(wù)的人（此類人挪用的以挪用資金罪定），挪用資金罪－公司、公司或者其她單位的工作人員，運(yùn)用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給她人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的。 　　除此以外，因挪用公款而來取收受賄賂構(gòu)成犯罪的是數(shù)罪并罰，挪用公款從事違法犯罪活動(dòng)、構(gòu)成其他罪的，如走私、非法經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。 　　挪用公款罪

13、與挪用特定款物（由有關(guān)單位變化專用款物用途的行為，不涉及挪作個(gè)人使用）罪，挪用公款或物歸個(gè)人使用，是挪用公款罪；挪用國家救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、防洪、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用，是挪用公款罪。 4、挪用公款的共犯問題 就是挪用公款給她人使用，使用人是應(yīng)固然構(gòu)成共犯，根據(jù)司法解釋，使用人并不固然構(gòu)成共犯，重要規(guī)定在挪用公款的過程中間起到作用，如共謀唆使，或參與，才可構(gòu)成共犯。 　　“懂得是挪用的公款仍然使用”、“應(yīng)當(dāng)懂得其使用的是挪用款”僅有使用挪用公款的行為，而對挪用公款的行為并沒有共同的犯罪故意，僅僅懂得自己使用的是挪用的公款并不能作為共同犯罪解決?！爸甘古灿萌伺灿霉睢?、“參與籌

14、劃獲得挪用款”有共同的犯罪故意，構(gòu)成本罪。 （三）受賄罪 　　◆非國家工作人員受賄罪：與本罪只有主體、客體的不同，其她構(gòu)成要件相似。 　　1、受賄罪的主體是特殊主體，即《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員。要注意如下問題： 　　(1根據(jù)司法解釋，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其她根據(jù)法律從事公務(wù)的人員”，其運(yùn)用職務(wù)上的便利，索取她人財(cái)物或者非法收受她人財(cái)物構(gòu)成犯罪的，合用受賄罪的規(guī)定定罪懲罰。 　　(2受國家機(jī)關(guān)等國有單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員不能成為受賄罪的主體。如果其運(yùn)用職權(quán)，收受賄賂的，應(yīng)以非國家工作人員受賄罪定罪

15、懲罰。這一點(diǎn)同挪用公款罪。但此類人能成為貪污罪的主體。 　　(3)離退休的國家工作人員在特殊狀況下可以成為受賄罪的主體。最高人民法院《有關(guān)國家工作人員運(yùn)用職務(wù)上的便利為她人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何解決問題的批復(fù)》中規(guī)定：國家工作人員運(yùn)用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先商定，在其離退休后收受請托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪懲罰。 　　2、受賄罪的客觀方面 　　必須運(yùn)用職務(wù)便利索取她人財(cái)物或者非法收受她人財(cái)物，為她人謀取利益。 　　(1)犯罪對象限定為財(cái)物，除金錢和實(shí)物外，還涉及其她財(cái)產(chǎn)性利益。非財(cái)產(chǎn)性利益(如協(xié)助子女入學(xué))目前尚不屬于受賄罪的犯罪對象。 　　(2

16、)行為方式： 　　a.索取她人財(cái)物。索賄者，不規(guī)定為她人謀取利益。 　　b.收受她人財(cái)物，為她人謀取利益。這種狀況必須同步具有收受她人財(cái)物和為她人謀取利益兩方面內(nèi)容。 　　c.在經(jīng)濟(jì)往來中的受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違背國家規(guī)定，收受多種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。這里的收受必須是暗中收受。 　　d.斡旋受賄。斡旋受賄又稱居間受賄，是指國家工作人員運(yùn)用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其她國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不合法利益，索取或者收受請托人財(cái)物。(參見第388條)。 　　e. 事后受賄。即前面所述的國家工作人員在職時(shí)為她人謀取利益，并事先商

17、定離退休后收受賄賂的行為。 　　3、行為人在受賄后，將收取的賄賂轉(zhuǎn)送給她人、捐贈(zèng)公益事業(yè)的，屬于犯罪后的處分行為，不影響受賄的成立;行為人收取財(cái)物后，沒有實(shí)際給她人謀到利益的，也不影響受賄罪既遂的成立。 　　◆斡旋受賄： 　　★行為人雖然運(yùn)用的是其她國家工作人員的職務(wù)行為;★但仍然運(yùn)用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件(即運(yùn)用這種便利條件使其她國家工作人員聽從自己);★為請托人謀取的是不合法利益，僅限于不合法利益;★索取或收受了請托人的財(cái)物。 （四）簡介賄賂罪 注意辨別本罪與以斡旋方式受賄的區(qū)別。本罪的行為人在行賄人與受賄人之間進(jìn)行溝通、撮合使受賄與行賄得以實(shí)現(xiàn)，行為人自己并不能運(yùn)用職權(quán)

18、為行賄人辦事，也不收取行賄的財(cái)物。 （五）運(yùn)用影響力受賄罪 國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄；離職的國家工作人員受賄；離職的國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄。 　　國家工作人員的近親屬、朋友等運(yùn)用國家工作人員的職權(quán)或職權(quán)形成的便利條件受賄的，定本罪。 　　注意：此時(shí)，國家工作人員的近親屬、朋友不能與國家工作人員通謀，否則人們都定受賄罪。此外，只有近親屬等構(gòu)成犯罪，國家工作人員并不構(gòu)成犯罪。 行賄罪：本罪與對非國家人員工作人員行賄罪在客觀方面、主觀方面都是相似的。 　　◆兩種體現(xiàn)形式： 　　(1)為謀取不合法利益，予以國家工作人員以財(cái)物的;(2)在經(jīng)濟(jì)往來中，違背國

19、家規(guī)定，予以國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違背國家規(guī)定，予以國家工作人員以多種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的。 　　◆與否必須為了獲得不合法利益：必須有此目的。為了獲取合法利益而予以國家工作人員財(cái)物的，不構(gòu)成本罪。 　　注意：在由于被訛詐而被動(dòng)行賄時(shí)，如果沒有獲得不合法利益的，不構(gòu)成行賄罪。 第二節(jié) 失職罪 一、重點(diǎn)罪名 1.12月28日全國人大常委會(huì)《有關(guān)刑法第九章失職罪主體合用問題的解釋》對失職罪的主體作了擴(kuò)大：(1)在根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員;(2)或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員;(3)或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員

20、編制，但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有失職行為，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)刑法有關(guān)失職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。 2.第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪：注意這是兩種主觀心態(tài)不同的犯罪。濫用職權(quán)罪是故意犯罪，玩忽職守罪是過錯(cuò)犯罪。本章的失職罪都可以分為這兩類。 ◆第397條與本章其她各條是一般條款與特別條款的關(guān)系。在法律有特別規(guī)定期，合用其她罪名，在無特別規(guī)定期，分別合用這兩個(gè)罪名。 3. 第399條徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪。前罪僅限于刑事案件，后罪僅限于民事、行政案件?！缎拚?四)》為本罪增長了一款，罪名為執(zhí)行判決、裁定失職罪和執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。 ◆司法工

21、作人員收受賄賂，有前三款行為的（四個(gè)罪名），同步又構(gòu)成受賄罪的，根據(jù)懲罰較重的規(guī)定定罪懲罰。注意：本規(guī)定僅對本條合用，不可推而廣之。除第399條外，國家機(jī)關(guān)工作人員受賄而又失職的，均以受賄罪和該罪數(shù)罪并罰。 4.第400條第1款私放在押人員罪：主體為司法工作人員。主觀方面為故意。犯罪對象涉及犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不涉及被行政拘留、司法拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)的人。 5.第400條第2款失職致使在押人員脫逃罪：主體為司法工作人員。主觀方面為過錯(cuò)。犯罪對象涉及犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。 6.第404條徇私舞弊不征、少征稅款罪：是指稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，不征、少征應(yīng)征稅款，致使國家稅收遭受重大損

22、失的行為。 7.食品監(jiān)管失職罪(修八新增)： “負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者導(dǎo)致其她嚴(yán)重后果的，處五年如下有期徒刑或者拘役;導(dǎo)致特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年如下有期徒刑?！搬咚轿璞追盖翱钭锏?，從重懲罰?！? 二、一般罪名 故意泄露國家秘密罪、國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、放縱走私罪、不解救被拐賣、綁架婦女、小朋友罪。 協(xié)助犯罪分子逃避懲罰罪(這種行為不能定包庇罪)，主體是有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員。重要是指行政執(zhí)法領(lǐng)域的工作人員，此外沒有刑事追訴職權(quán)的司法工作人員協(xié)助犯罪分子逃避懲罰的，也成立本罪。有刑事追訴職權(quán)的司法工作人員協(xié)助犯罪分子逃避懲罰的，成立徇私枉法罪，在刑事追訴程序之外協(xié)助的，成立本罪。對象是犯罪分子，處在備案偵查階段。