【實(shí)務(wù)】關(guān)于“公司章程”,應(yīng)把握這七個(gè)法律問題.doc

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【實(shí)務(wù)】關(guān)于“公司章程”，應(yīng)把握這七個(gè)法律問題 公司章程在公司的整個(gè)運(yùn)作過程中具有非常重要的意義，它對(duì)公司本身，對(duì)公司的股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員都有約束力。針對(duì)“公司章程”應(yīng)該重點(diǎn)把握七個(gè)法律問題。文 | 云闖來源 | 云闖律師的法律博客(本文首發(fā)于微信公眾號(hào)“法天使”) 現(xiàn)在萬科的事件鬧到沸沸揚(yáng)揚(yáng)，在這樣的一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)上講公司章程是件很應(yīng)景的事情。在講公司章程之前，我們先來看《公司法》的規(guī)定，《公司法》第11條規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程，公司章程對(duì)公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。這條是關(guān)于公司章程效力的規(guī)定?？梢?，公司章程在公司的整個(gè)運(yùn)作過程中具有非常重要的意義，它對(duì)公司本身，對(duì)公司的股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員都有約束力。 首先，我們要區(qū)分兩個(gè)概念：公司章程與股東協(xié)議。從某種意義上，也可以認(rèn)為公司章程是股東協(xié)議的一種，因?yàn)楣菊鲁桃惨ㄟ^股東會(huì)或股東大會(huì)作決議，也可以理解成股東之間的協(xié)議。但是這里，我想問大家的一個(gè)問題是，公司章程與股東協(xié)議在性質(zhì)上到底有什么區(qū)別？ 如果說公司章程和股東協(xié)議做區(qū)別的話，應(yīng)當(dāng)指出，他們區(qū)別很重要的一點(diǎn)是它的修改上。股東協(xié)議是合同，如果合同需要修改，必須要訂立合同的全體當(dāng)事人一致同意，這個(gè)合同才能修改，否則無法修改。但是公司章程作為組織架構(gòu)的一種設(shè)置，它在修改的方式上跟合同是有區(qū)別的，它不需要一致同意，只需要三分之二以上表決權(quán)同意就可以修改。甚至在股份公司中，公司章程的修改不需要全體股東三分之二以上表決權(quán)的通過，股份公司在修改章程時(shí)只需要出席股東大會(huì)的股東三分之二的以上表決權(quán)通過，不是全體股東的表決權(quán)。從 這個(gè)意義上來講，公司章程的修改要比股東協(xié)議的修改寬松些，這是它們之間最核心的區(qū)別。在實(shí)務(wù)中，公司章程的效力處理仍然遵循《合同法》的相應(yīng)的規(guī)定，尤其是認(rèn)定公司章程條款的效力，往往需要根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定進(jìn)行評(píng)判。1關(guān)于公司章程可以對(duì)《公司法》作出突破的一些情形 根據(jù)《公司法》第12條的規(guī)定，公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。而且公司的經(jīng)營(yíng)范圍是公司章程必要記載事項(xiàng)，也是公司章程可以自由約定的事項(xiàng)。在公司經(jīng)營(yíng)范圍中，只要不涉及特許經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容，公司原則上可以從事任何的營(yíng)業(yè)，這點(diǎn)可以從合同法司法解釋中得到印證，因?yàn)椤逗贤ㄋ痉ń忉?一)》規(guī)定法院不應(yīng)因超越經(jīng)營(yíng)范圍而認(rèn)定合同無效，公司經(jīng)營(yíng)范圍的作用相對(duì)來說比較弱化。第二個(gè)方面是關(guān)于公司法定代表人的規(guī)定，依照《公司法》第13條的規(guī)定，公司章程可以自由約定究竟是董事長(zhǎng)還是執(zhí)行董事甚至總經(jīng)理是公司的法定代表人。比如總經(jīng)理，他是公司的高級(jí)雇員，可以不持有公司股權(quán)，因此持有公司股權(quán)并不是擔(dān)任公司法定代表人的前提條件。 第三個(gè)方面是關(guān)于轉(zhuǎn)投資和對(duì)外擔(dān)保的限制，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，公司在向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保的，要依照章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東(大)會(huì)作出決議；并且公司章程如果對(duì)投資擔(dān)保的總額或者單項(xiàng)金額有限制的，公司在對(duì)外擔(dān)保和投資的過程中也需要遵守這種規(guī)定。但是需要說明的是，即使公司章程對(duì)轉(zhuǎn)投資和對(duì)外擔(dān)保作出了限制，但如果公司的管理者在對(duì)外擔(dān)?；蜣D(zhuǎn)投資的過程中，沒有遵循章程的這種規(guī)定，是否有效呢？一般而言，對(duì)外仍是有效的，對(duì)內(nèi)公司或者股東可以依照章程的規(guī)定來追究管理人員的責(zé)任，也就是說在效力上要做內(nèi)外區(qū)分。 第四個(gè)方面是股東會(huì)的定期會(huì)議召開的時(shí)間和次數(shù)。 第五個(gè)方面是股東會(huì)的通知時(shí)間，按照《公司法》的規(guī)定，如果召開股東會(huì)會(huì)議，需要在召開會(huì)議前十五日內(nèi)通知全體股東，但是公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外?！豆痉ā吩诹⒎ǖ膬r(jià)值取向上是遵循放松法律的強(qiáng)制性管制的原則的，授權(quán)市場(chǎng)主體根據(jù)自己的需要來設(shè)置規(guī)則，遵循約定優(yōu)先的規(guī)則。 第六個(gè)方面是關(guān)于股東表決權(quán)的行使，《公司法》第42條規(guī)定，股東會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是公司章程另有規(guī)定的除外。比如公司章程可以約定采取人頭表決，也就是一人一票的表決方式。事實(shí)上，臺(tái)灣地區(qū)的“公司法”就是這么規(guī)定的，它規(guī)定有限公司按照人頭表決，實(shí)行一人一票，這是原則；例外則是授權(quán)公司章程規(guī)定按照出資比例行使表決權(quán)。所以說，這個(gè)就反應(yīng)出了大陸和臺(tái)灣公司法的區(qū)別，大陸地區(qū)原則上是按照出資比例行使表決權(quán)，但是章程另有規(guī)定的除外。臺(tái)灣地區(qū)原則上按照人頭行使表決權(quán)，但是章程規(guī)定按照出資比例行使表決權(quán)的除外。第七個(gè)方面是議事方式和表決程序上面，除了公司法另有規(guī)定的以外，由公司章程進(jìn)行規(guī)定。這里我想講一個(gè)特殊的問題，我們的章程是否可以約定某一個(gè)股東或者董事有一票否決權(quán)。這個(gè)處理上是不一樣的，法律后果也不同。在股東會(huì)上約定一票否決權(quán)法院通常判定有效。因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定股東會(huì)行使表決權(quán)原則上按照出資比例行使，但另有約定的除外。法律沒有作出特別的禁止規(guī)定。比如上海曾經(jīng)發(fā)生一起案件，法院明確支持了股東的一票否決權(quán)。但是董事會(huì)上約定一票否決權(quán)，目前為止還未有進(jìn)入到法院的。 但是有這樣一個(gè)案件，深圳證監(jiān)局在檢查一家股份公司的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)規(guī)定：董事會(huì)在表決的時(shí)候一人一票，但如果票數(shù)相當(dāng)，董事長(zhǎng)可以再投一票。這樣的章程條款被深圳市證監(jiān)局認(rèn)定無效。因?yàn)椤豆痉ā?8條第3款和111條第2款規(guī)定，董事會(huì)的表決實(shí)行一人一票，其議事方式和表決程序除本法有規(guī)定外，由公司章程規(guī)定，也就是公司章程只能針對(duì)《公司法》沒有規(guī)定的進(jìn)行規(guī)定。在《公司法》已經(jīng)對(duì)董事會(huì)表決規(guī)定了一人一票的情況下，法律就不允許公司章程作出另外規(guī)定。雖然沒有進(jìn)入到法院，但是主管部門證監(jiān)會(huì)的態(tài)度認(rèn)為這種規(guī)定是無效的，這是關(guān)于議事方式和表決程序。 第八個(gè)方面可以自由約定的是董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法，這個(gè)由章程規(guī)定。 第九個(gè)方面就是董事會(huì)、執(zhí)行董事和經(jīng)理的職權(quán)，法律沒有規(guī)定的，章程可以另外作出規(guī)定。第十個(gè)方面是監(jiān)事會(huì)的職工監(jiān)事比例，公司法規(guī)定不能低于三分之一，這是保證勞動(dòng)者參與公司管理的權(quán)利。但具體的比例可以由公司章程自由規(guī)定。比如公司監(jiān)事會(huì)成員由三個(gè)監(jiān)事組成。那么按照《公司法》的規(guī)定，至少得有一人是職工監(jiān)事。至于究竟是一人擔(dān)任職工監(jiān)事還是兩人擔(dān)任職工監(jiān)事還是三個(gè)人都是職工監(jiān)事，這個(gè)公司章程可以自由規(guī)定。 第十一個(gè)方面就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。有限責(zé)任公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，比如規(guī)定大家可以任意轉(zhuǎn)讓，都沒有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；或者規(guī)定任何情況下都可以行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，甚至規(guī)定可以部分行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這個(gè)由章程規(guī)定。另外對(duì)于股份公司，高管在任職期間內(nèi)每年可以轉(zhuǎn)讓的股份數(shù)不得超過所持股份總額的25%，并且辭職后六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股份。剛開始我們就講到公司章程的效力，對(duì)公司、股東、董監(jiān)高均有約束力，因此，如果股份公司的章程對(duì)董監(jiān)高持有的本公司的股份轉(zhuǎn)讓作出其他限制的，應(yīng)當(dāng)遵守。 第十二個(gè)方面公司章程可以做出限定的是是否排除股東的繼承資格?！豆痉ā返?5條規(guī)定，自然人股東死亡，其合法繼承人可以繼承股東資格，但公司章程另外規(guī)定的除外。在北京有這樣一個(gè)案件，一家科技型公司由幾個(gè)技術(shù)人員和一個(gè)出資方共同發(fā)起設(shè)立的，由于技術(shù)人員資金能力有限，所以占有的股份比例較小，出資方是絕對(duì)的大股東。但是很不幸的是，在公司產(chǎn)品初具規(guī)模，逐步成型的時(shí)候，大股東發(fā)生車禍意外死亡了，他的妻子和母親作為繼承人繼承了股權(quán)。但是兩個(gè)人不懂這方面的技術(shù)，因此在繼承股東資格后，就利用絕對(duì)控股的股東身份作出了解散公司的決議，由此發(fā)生糾紛。由于妻子和母親在公司處于絕對(duì)的控股地位，也是合法的股東，所以法院在審理后只能支持妻子和母親的請(qǐng)求，將公司解散。這也是一個(gè)很深刻的教訓(xùn)，如果公司想排除股東的繼承，應(yīng)當(dāng)在章程中作出特別的規(guī)定。 第十三個(gè)方面是公司重大資產(chǎn)處置，法律規(guī)定公司章程可以設(shè)定重大資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。多少金額的資產(chǎn)屬于重大資產(chǎn)，是100萬還是1000萬，公司章程可以自行設(shè)定，這實(shí)際上涉及股東會(huì)和董事會(huì)及經(jīng)理的分權(quán)問題，多少金額上董事會(huì)，多少金額上股東會(huì)，公司章程完全可以自行設(shè)定。第十四個(gè)方面是關(guān)于累計(jì)投票的規(guī)定，特別是上市公司，證監(jiān)會(huì)是強(qiáng)制要求上市公司實(shí)行累計(jì)投票制。 第十五方面是財(cái)會(huì)報(bào)告送交股東的時(shí)間，由公司章程規(guī)定。實(shí)踐當(dāng)中，股東有些情況下很難了解公司的經(jīng)營(yíng)狀況，很少有公司主動(dòng)按照《公司法》的規(guī)定每年將年度財(cái)會(huì)報(bào)告送交股東，往往需要去法院進(jìn)行股東知情權(quán)訴訟。 第十六個(gè)方面是股份公司的盈余分配。有限公司按照股東持股比例進(jìn)行分配，但是章程規(guī)定不按持股比例進(jìn)行分配的除外。而且股份公司按照章程規(guī)定還可以發(fā)行不同種類的股票，比如優(yōu)先股等等。 最后一個(gè)方面是聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所。具體的聘用程序和方式由公司章程來進(jìn)行規(guī)定。聘請(qǐng)或者解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所的權(quán)力到底給董事會(huì)還是股東會(huì)，由公司章程自由規(guī)定。 《公司法》從十七個(gè)方面授權(quán)公司章程可以作出和法律規(guī)定不一致的規(guī)定。事實(shí)上，這只是法律列明的十七個(gè)方面，從股東會(huì)或者股東大會(huì)的權(quán)限來講，任何重大事項(xiàng)都可以由股東大會(huì)或股東會(huì)作出，只要法律沒有明確禁止的均可以。 剛才按照《公司法》條文的順序?qū)菊鲁炭梢宰杂杉s定的事項(xiàng)作出了梳理，其實(shí)這僅僅是公司法列明的十七個(gè)方面，除此之外，如果股東認(rèn)為有必要，均可以在公司章程中進(jìn)行規(guī)定，只要章程約定的內(nèi)容和公司法的禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定不違背，那么章程規(guī)定都是有效的。而且根據(jù)《公司法》第11條規(guī)定，這個(gè)規(guī)定的內(nèi)容對(duì)公司、股東、董監(jiān)高均有約束力，因此，大家可以根據(jù)實(shí)際需要在公司章程中進(jìn)行規(guī)定。2公司章程條款的效力 在實(shí)踐中，公司章程的一些條款的效力該怎么來認(rèn)定呢？在之前，最高人民法院關(guān)于民事案由的規(guī)定有這樣一個(gè)案由：公司章程或章程條款撤銷糾紛。這個(gè)案由后來被修改成了“公司決議糾紛”?！肮緵Q議糾紛”下面又有兩個(gè)四級(jí)案由，一個(gè)是公司決議無效糾紛，一個(gè)是公司決議可撤銷糾紛。為什么作這樣的調(diào)整呢？ 我個(gè)人認(rèn)為是因?yàn)楣緵Q議的范圍比公司章程的范圍要大，所以公司決議糾紛能夠涵蓋公司章程糾紛。有一家公司在章程中有這樣的規(guī)定，股東死亡之后，繼承人可以繼承股東資格，但是繼承人不能對(duì)股東會(huì)決議進(jìn)行投票表決，只能無條件的服從股東會(huì)決議，這個(gè)條款在實(shí)踐中被法院認(rèn)定為無效。為什么呢？因?yàn)楦鶕?jù)同股同權(quán)的原則，只要繼承了股東資格，其就享有參與股東會(huì)和表決的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利是不能通過章程規(guī)定排除的。所以，法院就認(rèn)定，這樣的規(guī)定是無效的。 另外，還有公司在公司章程中規(guī)定公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，但監(jiān)事會(huì)主席由工會(huì)主席兼任，或者只設(shè)一名監(jiān)事，監(jiān)事由工會(huì)主席兼任。這種兼任的條款在實(shí)踐中也常常被法院認(rèn)定為無效。理由是，監(jiān)事的選舉分為兩類，一類為職工監(jiān)事，一類為股東監(jiān)事。股東監(jiān)事由股東會(huì)進(jìn)行選舉，職工監(jiān)事由職工代表大會(huì)或全體職工來進(jìn)行選舉。如果直接規(guī)定工會(huì)主席兼任監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)主席，就與上述規(guī)定不一致了。工會(huì)主席是職工組成的工會(huì)推選的，那么有些職工可能沒有加入到工會(huì)，如果設(shè)監(jiān)事會(huì)的話，監(jiān)事會(huì)主席也是由監(jiān)事之間相互投票選出的。比如我設(shè)立三個(gè)監(jiān)事的監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)主席就由這三個(gè)監(jiān)事進(jìn)行互選。這樣的話它就并不必然能把工會(huì)主席選舉為監(jiān)事會(huì)主席。這個(gè)時(shí)候如果工會(huì)主席當(dāng)選為監(jiān)事會(huì)主席需要具備兩個(gè)條件：一、我們剛剛講到監(jiān)事會(huì)中職工監(jiān)事的名額至少三分之一，那么首先監(jiān)事會(huì)主席能不能被職代會(huì)或者全體職工選舉為職工監(jiān)事這是一個(gè)問題。二、即使工會(huì)主席被職代會(huì)或者職工大會(huì)選舉為職工監(jiān)事了，他在三個(gè)監(jiān)事的互選之中能不能被選舉為監(jiān)事會(huì)主席也是一個(gè)問題。所以說直接規(guī)定工會(huì)主席為監(jiān)事會(huì)主席這樣的一個(gè)條款法院認(rèn)為選舉不符合《公司法》規(guī)定的選舉監(jiān)事的程序，所以這樣的條款也是被法院認(rèn)定為無效。 3股份公司的章程當(dāng)中如果對(duì)股份轉(zhuǎn)讓作出限制，這樣的限制規(guī)定到底效力如何呢？ 比如說江蘇的常州就發(fā)生過這樣的一個(gè)案件，公司由于股權(quán)比較分散，它在章程中就規(guī)定任何股東如果持股比例超過百分之五，你還要繼續(xù)受讓其他人的股權(quán)，必須經(jīng)過公司的同意，否則不能受讓其他股東的股權(quán)。這個(gè)條款最終被常州市中級(jí)人民法院和江蘇省高級(jí)人民法院都認(rèn)定為無效。因?yàn)楣煞莨镜墓蓹?quán)自由轉(zhuǎn)讓是一個(gè)原則，法院認(rèn)為這是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)則，不能突破。所以限制股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是無效的。剛才還講到了一票否決權(quán)的規(guī)定，這里就不在重復(fù)了。 還有一點(diǎn)就是說董事會(huì)和股東會(huì)的職權(quán)是不一樣的。比如說公司章程規(guī)定的董事會(huì)的權(quán)利(選舉董事長(zhǎng)、聘任總經(jīng)理等)，如果這個(gè)時(shí)候董事會(huì)出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題我能不能通過股東會(huì)來作出決議呢？股東會(huì)作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)來做這樣的選舉是不是有效？也有這樣的一個(gè)案件，公司章程規(guī)定總經(jīng)理是公司的法定代表人，總經(jīng)理根據(jù)法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是由董事會(huì)聘任產(chǎn)生的。但是這個(gè)時(shí)候公司的董事會(huì)和總經(jīng)理都出現(xiàn)問題了，比如被抓了或者怎么樣了，于是幾個(gè)股東就召開了一次股東會(huì)，絕大多數(shù)股東也來了，作出決議，我們?nèi)蚊粋€(gè)新的總經(jīng)理，那么這樣的一個(gè)決定在法院審理過程中，被認(rèn)定為無效。法院認(rèn)為股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)分工屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不能突破。 他們這個(gè)案件當(dāng)時(shí)發(fā)生在廣西，廣西這個(gè)案件發(fā)生之后，股東就拿著作出來的決議去工商局要求備案。工商局認(rèn)為根據(jù)章程的規(guī)定，董事會(huì)來選舉總經(jīng)理，現(xiàn)在通過股東會(huì)來做決議是不行的，于是不予變更。于是這些股東便作為原告起訴到法院，提起行政訴訟，直接起訴工商局。法院認(rèn)為，這涉及到公司治理問題，公司治理如果順暢，和股東權(quán)利是相關(guān)的。法院審查認(rèn)為，股東作為行政訴訟的原告是可以的。但是，公司章程關(guān)于董事會(huì)的職權(quán)和股東會(huì)的職權(quán)分工是強(qiáng)制性規(guī)定，你突破了這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定就是不合法的，所以法院不支持股東的訴請(qǐng)。還有一個(gè)方面，就是章程修改內(nèi)容帶有針對(duì)性的或者歧視性的排除某個(gè)股東的權(quán)利的話，法院會(huì)以屬于股東濫用股東權(quán)利從而認(rèn)定這樣的修改內(nèi)容無效。實(shí)踐中發(fā)生過這樣的一個(gè)案件，一個(gè)股東去世了，去世之后，其他股東立即召開股東會(huì)作出了一個(gè)決議，股東資格不能繼承，只能按照出資多少進(jìn)行現(xiàn)金結(jié)算退股。去世股東的繼承人因不服這個(gè)決議就起訴到法院，法院認(rèn)為股權(quán)能否繼承在之前的公司章程中沒有規(guī)定，根據(jù)《公司法》的默認(rèn)規(guī)則，沒有規(guī)定就是可以繼承，其他股東利用表決優(yōu)勢(shì)作出的這樣一個(gè)決議屬于濫用股東權(quán)利的情形，法院認(rèn)為，有針對(duì)性的明顯歧視性的排除某個(gè)股東的約定是無效的。4章程與股東出資 現(xiàn)在，《公司法》對(duì)于注冊(cè)資本采取的是認(rèn)繳制，就是說注冊(cè)資本是不需要一次到位的，你可以分期繳納。我想講在實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)問題，在認(rèn)繳制下面，仍然有以一些依法不具有轉(zhuǎn)讓特征的財(cái)產(chǎn)出資的。事實(shí)上，根據(jù)《公司法》的規(guī)定以非貨幣出資需要滿足兩個(gè)條件：一是可以評(píng)估作價(jià)，二是可以依法轉(zhuǎn)讓。比如說，你的關(guān)系、你的人脈等是不可以作為出資的，但實(shí)踐中這些內(nèi)容確實(shí)是一種資源，可以帶來經(jīng)濟(jì)利益。如果想用這種方式出資，操作上可能需要做一些變通處理。變通的方式通常有兩種：第一個(gè)方案可以根據(jù)《公司法》第34條的規(guī)定，通過約定表決權(quán)和約定盈余分配比例的方式來實(shí)現(xiàn)。比如說以人脈、關(guān)系等不可轉(zhuǎn)讓特質(zhì)的資源出資的股東可以象征性的出資，出資5000元或者10000元，但在章程中約定你具有80%的表決權(quán)，這是可以的。包括盈余分配的比例，比如你可以分配80%等等，這也是可以的。通過這樣的一種約定表決權(quán)或者盈余分配比例的方式從而在事實(shí)上達(dá)到了你以人脈、關(guān)系、管理經(jīng)驗(yàn)等資源出資的效果。另外一種方式是通過先設(shè)立一家合伙來實(shí)現(xiàn)，我先以自己的勞務(wù)等和你一起設(shè)立一家合伙企業(yè)，依據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，勞務(wù)是可以作為合伙企業(yè)的出資方式的，你設(shè)立合伙企業(yè)之后，另外貨幣出資的人再和這個(gè)合伙企業(yè)一起設(shè)立一家公司。這樣在分配時(shí)，合理分配表決比例就可以了。5公司章程與股東除名 關(guān)于開除股東，作為律師也是會(huì)經(jīng)常遇到這樣的咨詢的。那么，能不能開除呢，其實(shí)在現(xiàn)在的法律規(guī)定中，規(guī)定得比較少，《公司法司法解釋(三)》規(guī)定得比較窄。只有在公司股東根本不履行出資義務(wù)或者在履行了出資義務(wù)后又抽逃出資的，這種情況下，公司可以催告股東一定期限內(nèi)完成出資，如果催告后仍然不出資，那么可以通過股東會(huì)決議將股東除名。公司章程在這方面可以有所作為，比如公司章程可以規(guī)定，股東不能從事與公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相同或相似的業(yè)務(wù)?！豆痉ā返母?jìng)業(yè)禁止只針對(duì)高管，不針對(duì)股東，股東原則上可以從事與公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相一致的事情。但對(duì)一些公司而言，股東人數(shù)相對(duì)較少，股東在事實(shí)上也參與了公司的管理，這種情況下，股東如果從事與該公司業(yè)務(wù)相同的事情，就可能和公司進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，這種情況下股東就可能出現(xiàn)競(jìng)業(yè)禁止的情況；但是如果在章程中對(duì)此不作規(guī)定，股東競(jìng)業(yè)將不會(huì)受到限制。在實(shí)踐中，也有這樣的一些案件，公司的章程規(guī)定如果股東與公司從事相同的業(yè)務(wù)，那么公司可以將股東除名。這樣的案件發(fā)生在南京，叫祝鵑案。章程規(guī)定股東不能和公司做同樣的事情，如果做同樣的事情就可以解除你的股東資格，祝鵑恰恰違反了這幾條的規(guī)定，最終公司依據(jù)公司章程的規(guī)定解除了祝鵑的股東資格。祝鵑不服提起了訴訟，最終的結(jié)果法院沒有支持祝娟的請(qǐng)求，認(rèn)可了公司章程可以約定在特殊情況下可以解除你的股東資格。但是這樣的解除是有條件的，就是公司必須要將除名股東的股權(quán)買回來，不能說無條件沒收。這個(gè)案件最終上了最高法院的公報(bào)。 另外，章程還可以約定股東實(shí)施了嚴(yán)重危害公司的行為，可以解除股東的資格。還可以約定在股東死亡或者喪失行為能力后，解除股東的資格，如果章程中有這樣的規(guī)定，這種規(guī)定也是解除股東資格的事由。另外在實(shí)踐中，還有一些特殊的公司，它可能會(huì)對(duì)股東具備某些資格作出特殊的規(guī)定，當(dāng)你股東喪失這個(gè)資格時(shí)，公司可以依據(jù)章程的這個(gè)規(guī)定解除你的股東資格。舉個(gè)例子，某某某會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司可以規(guī)定，股東必須要有會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)資格，如果你的會(huì)計(jì)師資格被吊銷的話，那么公司將會(huì)將你的股權(quán)強(qiáng)制收回，然后現(xiàn)金結(jié)算，將你除名，這個(gè)是可以得到法院支持的。 其實(shí)，在《證券投資基金法》里面也有這樣的規(guī)定，比如《證券投資基金法》第23條第2款規(guī)定，公募基金的管理人的股東或者實(shí)際控制人有一些行為不再符合法律規(guī)定的條件的話，證監(jiān)會(huì)可以責(zé)令改正，并可視情節(jié)責(zé)令其轉(zhuǎn)讓所持有的股份或者所控制的基金公司的股權(quán)。這種情況之下，證監(jiān)會(huì)就可以強(qiáng)制要求你轉(zhuǎn)讓股權(quán)，如果這個(gè)時(shí)候你在公司章程中約定，股東出現(xiàn)哪些情況或者出現(xiàn)不符合《證券投資基金法》規(guī)定的條件的話，你的股權(quán)必須被公司按照合理的價(jià)格進(jìn)行回購(gòu)。這個(gè)規(guī)定也就當(dāng)然合法的。還有一些章程中規(guī)定，比如你達(dá)到退休年齡了，或者說從公司離職，你就必須要交出股權(quán)，這種約定在股份合作制的企業(yè)中比較多，這樣的一些規(guī)定都是得到法院支持的。這是關(guān)于公司章程對(duì)股東除名事項(xiàng)作出的規(guī)定。章程在設(shè)定股東除名事項(xiàng)的時(shí)候要遵循幾個(gè)原則。第一個(gè)原則是股權(quán)平等原則，不能惡意的排除股東的權(quán)利。第二個(gè)是除名事由要具有正當(dāng)性。比如股東損害公司利益、喪失行為能力等等。另外在股東除名的時(shí)候還需要用盡內(nèi)部救濟(jì)。比如說我向公司認(rèn)繳出資100萬，但是我只繳了50萬。我這個(gè)時(shí)候出資當(dāng)然是有瑕疵的，但這種瑕疵不是用股東除名的方式，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，你可以僅僅以50萬元的出資來限制我的表決權(quán)或者盈余分配權(quán)，這種限制已經(jīng)能夠達(dá)到對(duì)我懲戒的目的了，這個(gè)時(shí)候就不能因?yàn)檫@種瑕疵而直接將股東除名。再一個(gè)，作出股東除名決定的時(shí)候，要對(duì)被除名股東給予一定的公平救濟(jì)，不能是直接無償沒收。你要根據(jù)現(xiàn)金對(duì)價(jià)來給付。6公司章程和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的問題 對(duì)于有限責(zé)任公司，如果股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的話，其他股東是有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，但是章程另有規(guī)定的除外。那么結(jié)合《公司法司法解釋(四)》的征求意見稿，有這樣幾個(gè)規(guī)定可以和大家簡(jiǎn)單說一下。第一個(gè)規(guī)則是，作為有限責(zé)任公司，你的股權(quán)向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，其他股東才有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；在股東之間轉(zhuǎn)讓，其他股東原則上沒有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但是如果章程規(guī)定在股東之間轉(zhuǎn)讓有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，以章程約定優(yōu)先。第二個(gè)規(guī)則是，股東死亡或者在臨死之前將股權(quán)贈(zèng)與，由于這種行為股權(quán)的受讓不是基于意思表示，不是基于合同行為，原則上其他股東無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但章程有規(guī)定的，依照章程的規(guī)定。另外，關(guān)于能不能部分主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，比如說我是100萬的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果按照默認(rèn)的規(guī)則，你要么主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)全買，要么放棄。但是這個(gè)時(shí)候我能不能只買一半，這種情況能不能主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這個(gè)也是根據(jù)章程的規(guī)定，如果章程規(guī)定可以分割行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，或者就部分股權(quán)行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，那么法院也會(huì)予以支持。 7關(guān)于法院介入公司僵局或者說調(diào)整章程適用的情形 在英國(guó)的公司法中有這樣的規(guī)定，法院可以組織召開股東會(huì)或股東大會(huì)。并且在法院組織開會(huì)的情況下，可以不受章程中相關(guān)規(guī)定的約束。 舉個(gè)例子來講，上海發(fā)生過這樣的一個(gè)案件，公司注冊(cè)資本100萬，后來增資到1億，有9900萬是浙江的一家公司增資的，原來的兩個(gè)自然人股東在增資后只持股1%。但99%的股權(quán)對(duì)應(yīng)的9900萬沒有到位，兩位自然人股東于是催告浙江公司出資，但浙江的這家公司現(xiàn)在處于實(shí)際控制人的地位，他就不理股東的催告。后來兩個(gè)自然人股東就召開股東會(huì)，作出決議，將其除名。按照章程規(guī)定的表決規(guī)則來講的話，1%的股權(quán)顯然未過半數(shù)，實(shí)際上沒辦法通過股東會(huì)決議。后來，兩個(gè)股東將公司起訴到法院，要求確認(rèn)這個(gè)決議是有效的。法院在處理的過程中認(rèn)為，根據(jù)股權(quán)平等原則，只有真正出資的股東才具有表決權(quán)，沒有出資的股東表決權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，浙江這家公司未出資而且與該股東會(huì)決議的內(nèi)容有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避表決。法院認(rèn)可了這個(gè)股東會(huì)決議的法律效力，支持了兩個(gè)股東的訴請(qǐng)。第二個(gè)案件發(fā)生在無錫，一個(gè)股份公司控股股東和這家公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易，欠這家公司一筆錢，這個(gè)控股股東是廣東的一家公司，它就用其在海南的房產(chǎn)向股份公司做了抵押，以物抵債。股份公司的小股東認(rèn)為房產(chǎn)不值這么多錢，要求公司評(píng)估，廣東的這家公司不同意。小股東就起訴到法院，法院組織評(píng)估，發(fā)現(xiàn)海南的房產(chǎn)已經(jīng)被海南省高院查封了，而且房產(chǎn)價(jià)格根本不值這么多錢，所以法院判決這個(gè)以物抵債的協(xié)議無效。 協(xié)議無效后，廣東的公司應(yīng)當(dāng)償還所欠的公司的幾千萬。判下來之后，廣東的公司也沒有履行。小股東于是申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行過程中，法院去查控股股東的財(cái)產(chǎn)，發(fā)現(xiàn)根本沒有資產(chǎn)，控股股東只在這家公司里有股權(quán)，其他沒有什么財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的。于是只能把控股股東的股份拿過來抵債，一旦抵債，股份公司必然要進(jìn)行減資。減資按照程序來講要三分之二以上表決權(quán)同意?？毓晒蓶|的出資是到位的，只是后面有個(gè)關(guān)聯(lián)交易，但是股東資格是沒有爭(zhēng)議的。并不能像上海的案件那樣因?yàn)槌鲑Y瑕疵而限制表決權(quán)。 法院最終決定，為了制止股份公司的內(nèi)部侵權(quán)行為，如果嚴(yán)格按照《公司法》要求三分之二的股東表決權(quán)通過來進(jìn)行減資顯然不具有可行性，所以法院就以裁定的方式強(qiáng)制這家股份公司進(jìn)行減資，所以這個(gè)減資不是股東大會(huì)作出的，而是法院以裁定的方式作出，裁定減少注冊(cè)資本，以減少的注冊(cè)資本來收購(gòu)控股股東的股權(quán)。這樣就解決了控股股東對(duì)公司債務(wù)的賠償問題。所以現(xiàn)在也有這樣的傾向，法院可以對(duì)公司章程或者公司的治理以及公司的一些特殊情況做一定的干預(yù)，這種干預(yù)也是可以突破章程甚至是《公司法》的一些規(guī)定。這些形成的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以后可能會(huì)在司法解釋或者立法中成為立法變化的實(shí)踐基礎(chǔ)。 法律人的精神家園 法律博客falvbokewww.fyfz.cn 溝通協(xié)調(diào)請(qǐng)備注法律博客+職業(yè) 加法博君個(gè)人微信 zbzyj2108