第09章 合同法律制度(總則)

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1、第09章 合同法律制度(總則).txt吃吧吃吧不是罪，再胖的人也有權(quán)利去增肥！苗條背后其實(shí)是憔悴，愛你的人不會(huì)在乎你的腰圍！嘗嘗闊別已久美食的滋味，就算撐死也是一種美！減肥最可怕的不是饑餓，而是你明明不餓但總覺得非得吃點(diǎn)什么才踏實(shí)。學(xué)會(huì)計(jì)網(wǎng)()是會(huì)計(jì)人員網(wǎng)上交流學(xué)習(xí)探討的專業(yè)網(wǎng)站,歡迎訪問學(xué)會(huì)計(jì)論壇()和加入學(xué)會(huì)計(jì)QQ群(群號(hào)在論壇首頁上有)。 第九章合同法律制度（總則） 　　 　　第一節(jié)? 合同的基本理論 　　 　　一、合同與合同法 　?。ㄒ唬┖贤? 　　《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）所稱“合同”，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民

2、事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。根據(jù)這個(gè)定義，合同是平等主體之間的民事法律關(guān)系，任何一方不論其所有制性質(zhì)及行政地位，都不能將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。根據(jù)《政府采購(gòu)法》第四十三條的規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用《合同法》。因此，在政府采購(gòu)的時(shí)候，雙方的法律地位是平等的。同時(shí)由于合同是雙方法律行為，因此，合同成立不但需要當(dāng)事人有意思表示，而且要求當(dāng)事人之間的意思表示一致。 　?。ǘ┖贤? 　　合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。1999年3月15日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過了《合同法》?！逗贤ā贩挚倓t、分則、附則三篇，共二十三章四百二十八條，是一部較為詳盡、嚴(yán)密、具有可操作性的法

3、律?！逗贤ā纷?999年10月1日起施行，我國(guó)曾經(jīng)按照合同性質(zhì)先后制定的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》同時(shí)廢止。為保障《合同法》的順利實(shí)施，最高人民法院先后通過了《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法）若干問題的解釋（一）》? （以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（一）》）、《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)合同法）若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（二）》）、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣合同解釋》、《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《房屋租賃合同解釋》）、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題

4、的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同解釋》）、《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《技術(shù)合同解釋》）。此外，《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》以及《擔(dān)保法解釋》等法律及司法解釋對(duì)合同問題也起著重要的調(diào)整作用。 　　合同法具有以下特征： 　　1．合同法是私法。合同作為一種法律事實(shí)，是當(dāng)事人自由約定，協(xié)商一致的結(jié)果。如果當(dāng)事人之間的約定合法，則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相當(dāng)于法律的效力。當(dāng)事人就必須按照約定履行合同義務(wù)。任何一方違反合同，都要依法承擔(dān)違約責(zé)任。因此合同法為私法。 　　2．合同法是自治法。合同法主要是通過任意性法律規(guī)范而不是強(qiáng)制性法律規(guī)范調(diào)整合同關(guān)系。合同法通過任意性規(guī)范或引

5、導(dǎo)當(dāng)事人的行為，或補(bǔ)充當(dāng)事人意思的不完整。合同法對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制，即合同法中的強(qiáng)制性規(guī)范，被嚴(yán)格限制在合理與必要的范圍之內(nèi)。 　　3．合同法是財(cái)產(chǎn)交易法。合同法與物權(quán)法均屬財(cái)產(chǎn)法范疇，其中物權(quán)法主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)歸屬及利用的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是從靜態(tài)角度為財(cái)產(chǎn)關(guān)系提供法律保護(hù)，而合同法則調(diào)整財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，即商品交換關(guān)系，即從動(dòng)態(tài)角度為財(cái)產(chǎn)關(guān)系提供法律保護(hù)。 　?。ㄈ逗贤ā返倪m用范圍 　　雖然根據(jù)《合同法》第二條的規(guī)定，平等主體之間有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、終止的協(xié)議均在合同法的調(diào)整范圍，但根據(jù)《合同法》第二條第二款的規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不遁用《合同法》的調(diào)整

6、。 　　另外，在涉外合同中，能否適用合同法的規(guī)定要根據(jù)具體情況分析。原則上，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人對(duì)此沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。但在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，只能適用中華人民共和國(guó)法律。 　　二、合同的分類 　　根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為不同的種類。合同的分類有助于正確理解法律、訂立和履行合同，有助于正確地適用法律處理合同糾紛，還可對(duì)合同法律制度的完善起到促進(jìn)作用。通常，在立法與合同法理論上對(duì)合同作以下分類： 　?。ㄒ唬┯?/p>

7、名合同與無名合同 　　根據(jù)合同法或者其他法律是否對(duì)合同規(guī)定有確定的名稱與調(diào)整規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為有名合同與無名合同。有名合同是立法上規(guī)定了確定名稱與規(guī)則的合同，又稱典型合同。如《合同法》在分則中規(guī)定的買賣合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同等各類合同。無名合同是立法上尚未規(guī)定有確定名稱與規(guī)則的合同，又稱非典型合同。區(qū)分兩者的法律意義在于法律適用的不同。有名合同可直接適用《合同法》分則中關(guān)于該種合同的具體規(guī)定。對(duì)無名合同則只能在適用《合同法》總則中規(guī)定的一般規(guī)則的同時(shí)，參照該法分則或者其他法律中最相類似的規(guī)定執(zhí)行。 　?。ǘ﹩蝿?wù)合同與雙務(wù)合同 　　根據(jù)合同當(dāng)事人是否相互負(fù)有對(duì)價(jià)義務(wù)為標(biāo)

8、準(zhǔn)，可將合同分為單務(wù)合同與雙務(wù)合同。此處的對(duì)價(jià)義務(wù)并不要求雙方的給付價(jià)值相等，而只是要求雙方的給付具有相互依存、相互牽連的關(guān)系即可。單務(wù)合同是指僅有一方當(dāng)事人承擔(dān)叉務(wù)的合同，如贈(zèng)與合同。雙務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)價(jià)義務(wù)的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。區(qū)分兩者的法律意義在于，因?yàn)殡p務(wù)合同中當(dāng)事人之間的給付義務(wù)具有依存和牽連關(guān)系，因此，雙務(wù)合同中存在同時(shí)履行抗辯權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的問題，而這些情形并不存在于單務(wù)合同中。 　?。ㄈ┲Z成合同與實(shí)踐合同 　　根據(jù)合同成立除當(dāng)事人的意思表示以外，是否還要其他現(xiàn)實(shí)給付為標(biāo)準(zhǔn)，可以將合同分為諾成合同與實(shí)踐合同。諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致即可認(rèn)定

9、合同成立的合同。實(shí)踐合同是指在當(dāng)事人意思表示一致以外，尚須有實(shí)際交付標(biāo)的物或者有其他現(xiàn)實(shí)給付行為才能成立的合同。確認(rèn)某種合同屬于實(shí)踐合同必須法律有規(guī)定或者當(dāng)事人之間有約定。常見的實(shí)踐合同有保管合同、自然人之間的借貸合同、定金合同等。根據(jù)《合同法》及《物權(quán)法》的規(guī)定，贈(zèng)與合同、質(zhì)押合同不再是實(shí)踐合同。 　　區(qū)分兩者的法律意義在于：除了兩種合同的成立要件不同以外，實(shí)踐合同中作為合同成立要件的給付義務(wù)的違反不產(chǎn)生違約責(zé)任，而只是一種締約過失責(zé)任。 　　合同還可以分為有償合同與無償合同、要式合同與不要式合同、主合同與從合同等類型，關(guān)于這幾種分類的意義在第一章第二節(jié)“民事法律行為”部分有闡述，仳處不

10、贅。 　　 　　三、合同的相對(duì)性 　　合同法律關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，與物權(quán)法律關(guān)系中物權(quán)的絕對(duì)性相對(duì)應(yīng)合同法律關(guān)系具有相對(duì)性特征。合同的相對(duì)性，可以拓展為“債的相對(duì)性”，是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人只能基于合同向另一方當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟，不能向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。 　　合同的相對(duì)性主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面： 　?。ㄒ唬┲黧w的相對(duì)性 　　主體的相對(duì)性，指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟。具體又包括：(1)只有合同關(guān)系當(dāng)

11、事人相互之間才能提合同上的請(qǐng)求，合同關(guān)系以外的第三人，不能依據(jù)合同提出請(qǐng)求或者提起訴訟。(2)合同關(guān)系當(dāng)事人不能向第三人提出合同上的請(qǐng)求及訴訟。當(dāng)然，這種主體的相對(duì)性也有例外，如《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！边@就賦予了租賃權(quán)具有對(duì)抗第三人的物權(quán)效力。另外，合同法關(guān)于債的保全的規(guī)定亦是如此。 　?。ǘ﹥?nèi)容的相對(duì)性 　　內(nèi)容的相對(duì)性，指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在雙務(wù)合網(wǎng)中，合同內(nèi)容的相對(duì)性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，而因?yàn)榱?/p>

12、一方承擔(dān)義務(wù)才使一方享有權(quán)利，權(quán)利義務(wù)是相互對(duì)應(yīng)的。由于合同內(nèi)容及于當(dāng)事人，因此，權(quán)利人的權(quán)利須依賴于義務(wù)人履行義務(wù)的行為才能實(shí)現(xiàn)。從合同內(nèi)容的相對(duì)性原理，可以引出如下幾項(xiàng)具體規(guī)則：(1)合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人。(2)合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。(3)合同權(quán)利與義務(wù)主要對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。 　　（三）責(zé)任的相對(duì)性 　　責(zé)任的相對(duì)性，是指合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任。合同責(zé)任的相對(duì)性，要求：(1)違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，違約當(dāng)事人同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。(2)在因第三人的行為

13、造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 (3)債務(wù)人只能向合同中的債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國(guó)家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。 　　（四）合同相對(duì)性的例外 　　雖然合同關(guān)系具有相對(duì)性，但可能因?yàn)椤拔餀?quán)化”或者保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，這種相對(duì)性在一定條件下也會(huì)被打破。從《合同法》的規(guī)定來看，下列情形下就屬于合同相對(duì)性原則的例外： 　　1．《合同法》第七十三條、七十囚條關(guān)于債的保全的規(guī)定突破了合同的相對(duì)性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。 　　2．《合同法》第二百二十九條“所有權(quán)讓與不破租賃”的規(guī)定，使得租賃合同的承租人可以以自己的租賃權(quán)對(duì)抗新的所有權(quán)人，突破了

14、合同關(guān)系的相對(duì)性。?? 　　3．《合同法》第二百七十二條第二款、第三百一十三關(guān)于分包人與承包人共同對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任、單式聯(lián)運(yùn)合同中某一區(qū)段的承運(yùn)人與總的承運(yùn)人共同向托運(yùn)人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定也都突破了合同的相對(duì)性。因?yàn)閷?shí)際上在這兩種合同中，分包人與發(fā)包人，托運(yùn)人與某一區(qū)段的承運(yùn)人并無合同關(guān)系。? 第二節(jié)? 合同的訂立 　　一、合同訂立程序——要約與承諾 　　當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格，即應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。除依據(jù)合同性質(zhì)不能代理的以外，當(dāng)事人可以委托代理人訂立合同。當(dāng)事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。合同采用書面形式對(duì)于固定證據(jù)、警告當(dāng)事人

15、鄭重其事、區(qū)分磋商與締約兩個(gè)階段均有重要意義。采用口頭形式的合同雖方便易行，但缺點(diǎn)是發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)難以舉證確認(rèn)責(zé)任，不夠安全。當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，除法律另有規(guī)定外，人民法院可以認(rèn)定是以“其他形式”訂立的合同。 　　當(dāng)事人訂立合同的一般程序包括要約、承諾兩個(gè)階段。 　　（一）要約 　　要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。要約可以向特定人發(fā)出，也可以向非特定人發(fā)出。根據(jù)《舍同法》規(guī)定，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(1)內(nèi)容具體確定。此項(xiàng)條件要求該意思表示已經(jīng)具備了未來合同的必要內(nèi)容；(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意

16、思表示約束。 　　1．要約邀請(qǐng) 　　要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)為要約邀請(qǐng)。但若商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。根據(jù)《合同法解釋（二）》的規(guī)定，懸賞人以公開方式聲明對(duì)完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請(qǐng)求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。在實(shí)踐中要注意要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分，如根據(jù)《商品房買賣合同解釋》規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂

17、立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載人商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 　　2．要約的生效時(shí)間 　　要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。 　　3．要約的撤回與撤銷， 　　要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。撤回要約是在要約尚未生效的情形下發(fā)生的。如果要約已經(jīng)生效，則非要約的撤回，而是要約的撤銷。 　　要約也可

18、以撤銷。要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但下列情形下的要約不得撤銷：(1)要約人確定了承諾期限的；(2)以其他形式明示要約不可撤銷的；(3)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 　　4．要約的失效 　　有下列情形之一的，要約失效：(1)拒絕要約的通知到達(dá)要約人；(2)要約人依法撤銷要約；(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；(4)受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 　?。ǘ┏兄Z 　　承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應(yīng)當(dāng)由受要約人向耍約人作出，并在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 　　1．承諾期限 　　

19、要約確定的期限稱為承諾期限。對(duì)于承諾期限的起算，法律規(guī)定：要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。 　　要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：(1)要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事入另有約定的除外；(2)要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。所謂合理期限，是指依通常情形可期待承諾到達(dá)的期間，一般包括要約到達(dá)受要約人的期間、受要約人作出承諾的期間、承諾通知到達(dá)要約人的期間。 　　2．承諾的生效時(shí)

20、間。承諾自通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，自根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為承諾到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為承諾到達(dá)時(shí)間。承諾生效時(shí)合同成立。 　　3．承諾的撤回。承諾人發(fā)出承諾后反悔的，可以撤回承諾，其條件是撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，即在承諾生效前到達(dá)要約人。承諾生效，合同成立。因此，承諾不存在撤銷的問題。 　　4．原諾的遲延與遲到。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除

21、要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，遲延的承諾應(yīng)視為新要約。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因使承諾到達(dá)要約人超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到的承諾為有效承諾。 　　5．承諾的內(nèi)容。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，這在學(xué)理上稱為鏡像規(guī)則。但嚴(yán)格執(zhí)行鏡像規(guī)則不能適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展的需要。在實(shí)踐中，受要約人可能對(duì)要約的文字乃至內(nèi)容作出某些修改，此時(shí)承諾是否具有法律效力需根據(jù)具體情況予以確認(rèn)。《合同法》規(guī)定，受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限

22、、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等內(nèi)容的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 　　 　　二、合同成立的時(shí)間與地點(diǎn) 　　1．合同成立的時(shí)間。由于合同訂立方式的不同，合同成立的時(shí)間也有不同：(1)承諾生效時(shí)合同成立。這是大部分合同成立的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。(2)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。如雙方當(dāng)事人未同時(shí)在合同書上簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簦字或蓋章的時(shí)間為合同的成立時(shí)間。(3)當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等

23、形式訂立合同的，可以要求在合同成立之前簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。 　　對(duì)于第(2)、(3)種情況要注意一點(diǎn)：如果當(dāng)≯人未采用法律要求或者當(dāng)事人約定的書面形式、合同書形式訂立合同，或者當(dāng)事人沒有在合同書上簽字蓋章的，只要一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的．合同仍然成立。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法理效力。 　　2．合同成立的地點(diǎn)。由于合同訂立方式的不同．合同成立地點(diǎn)的確定標(biāo)準(zhǔn)也有不同：(1)承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。這是大部分合同成立的地點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。 (2)采用數(shù)拓電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的

24、地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 (3)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者簋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如雙方當(dāng)事人未在同一地點(diǎn)簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。（4）、采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地，合同沒有約定簽訂地，雙雙當(dāng)事人簽字或組蓋章不在同一地點(diǎn)的，最后簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。 　　涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的 　　除外。涉外合同的當(dāng)事人對(duì)此沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法 　　律。但在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中

25、外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè) 　　合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同．只能適用中華人民共和國(guó)法律。 　　 　　三、格式條款 　　格式條款是指一方當(dāng)事人為了與不特定多數(shù)人訂立合同重復(fù)使用而單方預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)不允許對(duì)方協(xié)商變更的條款。格式條款的適用可以簡(jiǎn)化簽約程序，加快交易速度，減少交易成本，避免道德風(fēng)險(xiǎn)，因此，往往有利于交易雙方當(dāng)事人。但是，由于格式條款是由一方當(dāng)事人擬定，且在合同談判中不容對(duì)方協(xié)商修改，條款內(nèi)容難免有不公平之處。所以《合同法》對(duì)格式條款的效力及解釋作有特別規(guī)定，以保證合同相對(duì)人的合法權(quán)益：(1)采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則

26、確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。(2)格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效和免責(zé)條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。(3)對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 　　 　　四、免責(zé)條款 　　免責(zé)條款是指合同當(dāng)辜人在合同中規(guī)定的排除或限制一方當(dāng)事人未來責(zé)任的條款?；诤?/p>

27、同自由原則，對(duì)雙方當(dāng)事人自愿訂立的免責(zé)條款，尤其是事后訂立的免責(zé)條款，法律原則上不加干涉。但如事先約定的免責(zé)條款明顯違反誠(chéng)實(shí)信用原則及社會(huì)公共利益的，則法律規(guī)定其為無效?！逗贤ā芬?guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：(1)造成對(duì)方人身傷害的；(2)因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 　　 　　五、締約過失責(zé)任 　　締約過失責(zé)任，亦稱締約過錯(cuò)責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因故意或者過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)

28、行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；(3)當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；(4)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。 　　締約過失責(zé)任與違約責(zé)任存在區(qū)別：(1)兩種責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間不同。締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立之前；而違約責(zé)任產(chǎn)生于合同生效之后。(2)適用的范圍不同。締約過失責(zé)任適用于合同未成立、合同．未生效、合同無效等情況；違絢責(zé)任適用于生效合同。(3)賠償范圍不同。締約過失賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失；而違約責(zé)任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失?？善诖娴膿p失要大于或者等于信賴?yán)娴膿p失。 　　第三節(jié)? 合同的效力 　　一、合同的生效 　　合同的

29、生效，是指已依法成立的合同，發(fā)生相應(yīng)的法律效力。合同生效不同于合同成立。合同成立是一個(gè)事實(shí)問題，考察當(dāng)事人間是否有要約和承諾。合同生效是一個(gè)價(jià)值判斷，考察當(dāng)事人之間的合同是否符合法律，能否發(fā)生法律所認(rèn)可的效力。 　　《合同法》根據(jù)合同類型的不同，分別規(guī)定了不同的合同生效時(shí)間： 　　(1)依法成立的合同，原則上自成立時(shí)生效。 　　(2)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，在依照其規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者未申請(qǐng)登記的，人民

30、法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求，判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 　　(3)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標(biāo)的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，需要辦理登記的抵押合同及商品房哭賣合同均屬于這類合同，即未登記不影響合同的生效，只影響物權(quán)的設(shè)立或者轉(zhuǎn)移。 　　(4)當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以附條件或者附期限。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已

31、成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。 　　 　　二、效力待定的合同 　　合同可以根據(jù)其效力層次分為有效合同、效力待定的合同、可撤銷合同及無效合同。由于無效合同與可撤銷合同已經(jīng)在第一章第二節(jié)民事法律行為部分作過詳細(xì)分析，此處不贅。此部分專門探討效力待定的合同。 　　效力待定的合同，是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)才能生效的合同。追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效。效力待定合同主要有以下幾種類型： 　?。ㄒ唬┫拗泼袷滦袨槟芰θ霜?dú)立訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同 　　《

32、合同法》規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。 　　法定代理人的追認(rèn)權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)。僅憑其單方面意思表示就可以使得效力待定的合同轉(zhuǎn)化為有效合同。 　　法律在保護(hù)限制民事行為能力人合法權(quán)益的同時(shí)，為避免合同相對(duì)人的利益因?yàn)楹贤ЯΥǘ軗p，特別規(guī)定了相對(duì)人的催告權(quán)和善意相對(duì)人的撤銷權(quán)。相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被迫認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。其中的“善意”是指相對(duì)人在訂立合同時(shí)不知

33、道與其訂立合同的人欠缺相應(yīng)的行為能力。 　?。ǘo權(quán)代理人訂立的合同 　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)。合同被迫認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 　?。ㄈo處分權(quán)人訶立的合同 　　無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。在出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同的情形，如果合同均不具有合同法第

34、五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，可以請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任。 第四節(jié)? 合同的履行 　　一、合同的履行規(guī)則 　　（一）約定不明時(shí)合同內(nèi)容的確定規(guī)則 　　合同生效后，合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)正確、適當(dāng)、全面地完成合同中規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)。在合同的履行中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 　　合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依照上述規(guī)則仍不能確定的，依照下列規(guī)則確定： 　　1．質(zhì)量要求不明確的

35、，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行：沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 　　2．價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 　　3．履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 　　4．履行期限不明確的，，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 　　5．履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 　　6．履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 　　合同生效

36、后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。 　　（二）向第三人履行和由第三人履行 　　合同雖是特定主體之間的法律行為，但是合同作為一種交易關(guān)系，往往是連續(xù)交易關(guān)系中的一個(gè)環(huán)節(jié)，因此，在合同的履行中常常會(huì)涉及到第三人，如當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行或由第三人向債權(quán)人履行。為保障涉及第三人的合同履行中各方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違

37、約賁任。從這兩個(gè)規(guī)定來看，對(duì)于向第三人履行和由第三人履行，《合同法》嚴(yán)格遵循合同的相對(duì)性規(guī)則，并不將參與履行的第三人作為合同相對(duì)人對(duì)待，使其既不承擔(dān)合同項(xiàng)下的義務(wù)，也不享有合同項(xiàng)下的權(quán)利。 　?。ㄈ┲兄孤男?、提前履行與部分履行 　　1．中止履行。債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。 　　2．提前履行。債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。需要注意的是，《合同法》第二百零八條的規(guī)定把提前履行作為借款人的一項(xiàng)權(quán)利對(duì)待，因此，屬于提前履行規(guī)則的

38、例外。 　　3．債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 　　 　　二、同時(shí)履行抗辯權(quán) 　　雙務(wù)合同中的雙方當(dāng)事人互為債權(quán)人和債務(wù)人，雙方的履行給付具有牽連性，為了體現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)的對(duì)等及保護(hù)交易安全，《合同法》為雙務(wù)合同的債務(wù)人規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種履行抗辯權(quán)，使得債務(wù)人可以在法律規(guī)定的情況下保留給付以對(duì)抗相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)。 　　同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)履行義務(wù)的，一方在對(duì)方未履行前，有拒絕對(duì)方請(qǐng)求自己履行合同的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履

39、行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其對(duì)自己提出的履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 　　? 　　三、先履行抗辯權(quán) 　　先履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有拒絕對(duì)方請(qǐng)求履行的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 　　 　　四、不安抗辯權(quán) 　　不安抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明相對(duì)人財(cái)產(chǎn)明顯減少或欠缺信用，不能保證對(duì)待給付時(shí)，有暫

40、時(shí)中止履行合同的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽(yù)；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。主張不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人如果沒有確切證據(jù)中止履行的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 　　當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。 　　 　　五、代位權(quán) 　　代位權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其對(duì)第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，危歿債

41、權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。 　　代位權(quán)與撤銷權(quán)共同構(gòu)成合同的保全制度。合同的保全是合同的一般擔(dān)保，是指為了保護(hù)一般債權(quán)人不因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而受有損害，允許債權(quán)人干預(yù)債務(wù)人處分自己財(cái)產(chǎn)行為的法律制度。其中代位權(quán)是針對(duì)債務(wù)人消極不行使自己債權(quán)的行為，撤銷權(quán)則是針對(duì)債務(wù)人積極侵害債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為。兩者或者為了實(shí)現(xiàn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，或是恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，從而確保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 　?。ㄒ唬┐粰?quán)行使的條件 　　結(jié)合《合同法》及《合同法解釋（一）》的規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： 　　1．債權(quán)人對(duì)債

42、務(wù)人的債權(quán)合法。 　　2．債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)入主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。 　　3．債務(wù)人的債權(quán)已到期。代位權(quán)的行使條件中雖然沒有明確債權(quán)人的債權(quán) 　　是否需要到期，但是根據(jù)《合同法解釋（一）》的規(guī)定，債權(quán)人在主張代位權(quán)時(shí)，要求債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)到期。 　　?4．債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。所謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、賄養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。 　?。ǘ┐粰?quán)訴

43、訟中的主體及管轄 　　根據(jù)《合同法解釋（一）》，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，債務(wù)人為訴訟上的第三人。因此在代位權(quán)訴訟中，如果債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，且從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。其他必要費(fèi)用則由債務(wù)人承擔(dān)。代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。 　?。ㄈ┐粰?quán)行使的法律效果 　　根據(jù)《合同法解釋（一）》規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。從此規(guī)定來看，債權(quán)人的債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果有優(yōu)先受償權(quán)利。在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的

44、抗辯，可以向債權(quán)人主張。? 　　 　　六、撤銷權(quán) 　?。ㄒ唬┏蜂N權(quán)的概念與性質(zhì) 　　撤銷權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施了減少財(cái)產(chǎn)行為，危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保降自己的債權(quán)請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。 　　撤銷權(quán)的行使必須依一定的訴訟程序進(jìn)行，故又稱廢罷訴權(quán)。債權(quán)人行使撤銷權(quán)，可請(qǐng)求受益人返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的原狀，因此，撤銷權(quán)兼有請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)的特點(diǎn)。合同保全中的撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)不同，保全撤銷權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人之間已經(jīng)生效的法律關(guān)系。此種撤銷權(quán)突破了合同相對(duì)性；，其效力擴(kuò)及到了第三人，而且其目的是為了維護(hù)債務(wù)人清償債權(quán)的清償能力。而可

45、撤銷合同中的撤銷權(quán)并沒有擴(kuò)及到第三人，其目的也是為了消除當(dāng)事人之間意思表示的瑕疵。 　?。ǘ┏蜂N權(quán)的成立要件 　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備以下條件： 　　1．債權(quán)人須以自己的名義行使撤銷權(quán)。 　　2．債權(quán)人對(duì)債務(wù)人存在有效債權(quán)。債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)可以到期，也可以不到期。 　　3．債務(wù)人實(shí)施了減少財(cái)產(chǎn)的處分行為。債務(wù)人減少財(cái)產(chǎn)的處分行為體現(xiàn)為：(1)放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔(dān)?；蛘邜阂庋娱L(zhǎng)到期債權(quán)的履行期，對(duì)債權(quán)人造成損害；(2)無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害；(3)以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害

46、，并且受讓入知道該情形。其中第(3)種處分行為不但要求有客觀上對(duì)債權(quán)人造成損害的事實(shí)，還要求有受讓人知道的主觀要件?！懊黠@不合理”價(jià)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。一般認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)70%的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；，對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)30%的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。 　　4．債務(wù)人的處分行為有害于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)債務(wù)人的處分行為符合上述條件時(shí)，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的處分行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)

47、為限。 　?。ㄈ┏蜂N權(quán)行使的期限? 　　《合同法》對(duì)撤銷權(quán)的行使規(guī)定有期限限制。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。上述規(guī)定中的5年期間為除斥期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。 　　?（四）撤銷權(quán)行使的法律效果 　　?一旦人民法院確認(rèn)債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的處分行為即歸于無效。債務(wù)人的處分行為無效的法律后果則是雙方返還，即受益人應(yīng)當(dāng)返還從債務(wù)人獲得的財(cái)產(chǎn)。因此，撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人就撤鐺權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利。 　?。ㄎ澹┏蜂N權(quán)訴訟中的主體與管轄

48、　　撤銷權(quán)的行使必須通過訴訟程序。在訴訟中，債權(quán)人為原告．債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。撤銷權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。根據(jù)《合同法解釋一》規(guī)定．債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅贊等必要費(fèi)用．由債務(wù)人負(fù)擔(dān)第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。 第五節(jié)? 合同的擔(dān)保 　　一、合同擔(dān)保的基本理論 　?。ㄒ唬?dān)保的特征 　　擔(dān)保是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的以保證合同履行、保障債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保具有從屬性與補(bǔ)充性特征。 　?。ǘ?dān)保方式 　　合同的擔(dān)保方式一般有五種，即：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。其中，保證、抵押、質(zhì)押和定金，都是依據(jù)當(dāng)事人的合同而設(shè)

49、立，稱為約定擔(dān)保。留置則是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)立，無須當(dāng)事人之間特別約定，稱為法定擔(dān)保。保證是以保證人的財(cái)產(chǎn)和信用為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于人的擔(dān)保。抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于物的擔(dān)保。定金是以一定的金錢為擔(dān)保的基礎(chǔ)，稱為金錢擔(dān)保。 　　為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，．擔(dān)保人可以要求債務(wù)人為擔(dān)保人的擔(dān)保提供擔(dān)保。這種由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，相對(duì)于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。并非《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保方式均可作為反擔(dān)保方式。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》韻規(guī)定，反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。，因此留置和定

50、金不能怍為反擔(dān)保方式。在債務(wù)人自己向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的場(chǎng)合，保證就不得作為反擔(dān)保方式。 　?。ㄈ?dān)保合同的無效 　　1．擔(dān)保無效的情形。擔(dān)保合同必須合法方才有效。根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋規(guī)定，下列擔(dān)保合同無效：(1)國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。(2)董事、高級(jí)管理人員違反《、公司法》第一百四十九條規(guī)定，即違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、殷東大會(huì)或者董事會(huì)同意，以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。 　　根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定，下列情形的對(duì)外擔(dān)保合同無效：(1)

51、未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的。(2)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的。(3)為外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保的。(4)無權(quán)經(jīng)營(yíng)外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的。(5)主合同變更或者債權(quán)人將對(duì)外擔(dān)保合同項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外， 　　在《公司法》、《證券法》修訂之后，證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)[ 2005]120號(hào)），自2006年1月1日起施行。該通知規(guī)

52、定，上市公司對(duì)外擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)審議。上市公司的《公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會(huì)、董事會(huì)審批對(duì)外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。 　　應(yīng)由股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會(huì)審議通過后，方可提交股東大會(huì)審批。須經(jīng)股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：(1)上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保；(2)為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對(duì)象提供的擔(dān)保；(3)單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保；(4)對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。股東大會(huì)在審議為股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時(shí)，該股東或受該

53、實(shí)際控制人支配的股東，不得參與該項(xiàng)表決，該項(xiàng)表決由出席股東大會(huì)的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。應(yīng)由董事會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會(huì)的2/3以上董事審議同意并做出決議。上市公司控股子公司的對(duì)外擔(dān)保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。 　　2．擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效時(shí)，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即承擔(dān)《合同法》規(guī)定的締約過失責(zé)任。根據(jù)、《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定： 　　(1)主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人錄擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能

54、清償部分的1/2。 　　(2)主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)則不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。 　　(3)擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯(cuò)的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。 　　為了保證債權(quán)人的利益，主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。除非擔(dān)保合同另有約定。另外，如果法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 　　 　　二、保證 　?。ㄒ唬┍ＷC與保證合同 　　

55、1．保證的概念 　　保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式?！暗谌恕北环Q作保證人；“債權(quán)人”既是主債的債權(quán)人，也是保證合同中的債權(quán)人。保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。 　　2．保證合同 　　保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證債務(wù)的協(xié)議。保證合同中，只有保證人承擔(dān)債務(wù)，債權(quán)人不負(fù)對(duì)待紿付義務(wù)，故為單務(wù)合同。保證合同中，保證人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證債務(wù)，債權(quán)人對(duì)此不提供相應(yīng)對(duì)價(jià)，故為無償合同。實(shí)踐中債務(wù)人往往為此支付保證人一定的金錢，但不影響保證合

56、同無償性的特征，因?yàn)楸ＷC合同的當(dāng)攀人為債權(quán)人與保證人，而非債務(wù)人與保證人。保證合同因保證人和債權(quán)人協(xié)商一致而成立，不需另行交付標(biāo)的物，故為諾成合同。根據(jù)《擔(dān)保法》第十三條規(guī)定，保證合同必須采用書面形式。故為要式合同。 　　保證合同為從合同。主合同有效成立或?qū)⒁闪?，保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導(dǎo)致主合同無效。 　　保證合同為要式合同，但在實(shí)踐中要注意下列問題：(1)．保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。

57、(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。 　?。ǘ┍ＷC人 　　保證合同當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人。債權(quán)人可以是一切享有債權(quán)之人，自然人、法人抑或其他組織，均無不可。自然人、法人或者其他組織均可以為保證人，保證人也可以為兩人以上。但法律對(duì)保證人仍有相應(yīng)的限制，這些限制主要有： 　　1．主債務(wù)人不得同時(shí)為保證人。如果主債務(wù)人同時(shí)為保證人，意味著其責(zé)任財(cái)產(chǎn)未增加，保證的目的落空。 　　2．國(guó)家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人。但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸昀，國(guó)家機(jī)關(guān)可以為保證人。 　　3．學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為

58、目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作保證人。但從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，可以擔(dān)任保證人。 　　4．企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。? 　　5．企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人。但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 　　6．保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定，不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 　?。ㄈ┍ＷC方式 　　1．-般保證和連帶責(zé)任保證 　　因?yàn)楸ＷC人承擔(dān)責(zé)任方式的不同，可以將保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。所謂一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)

59、時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。所謂連帶責(zé)任保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，如果當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證的保證人則不享有。 　　所謂先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定，所謂“不能清償”，是指對(duì)債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價(jià)證券、成品、半成品、原材料、通工具

60、等可以執(zhí)行的動(dòng)產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償。 　　但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： (1)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，如債務(wù)人下落不明，移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；(2)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。 　　一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。? ， 　　2．單獨(dú)保證和共同保證 　　從保證人的數(shù)量劃分，保證可

61、以分為單獨(dú)保證和共同保證。單獨(dú)保證是指只有一個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。共同保證是指數(shù)個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。共同保證既可以在數(shù)個(gè)共同保證人與債權(quán)人簽訂一個(gè)保證合同時(shí)成立，也可以在數(shù)個(gè)保證人與債權(quán)人簽訂數(shù)個(gè)保證合同，但擔(dān)保同一債權(quán)時(shí)成立。按照保證人是否約定各自承擔(dān)的擔(dān)保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。按份共同保證是保證人與債權(quán)人約定按份額對(duì)主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)的共同保證；連帶其同保證是各保證人約定均對(duì)全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)或保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔(dān)保證份額的共同保證。 　　需要注意的是，連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務(wù)人之間的連帶。故

62、稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責(zé)任保證”。 　　連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。 　?。ㄋ模┍ＷC責(zé)任 　　1．保證責(zé)任的范圍 　　根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同對(duì)責(zé)任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 　　2．主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)

63、　　保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 　　保證期間；債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保誣人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 　　保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保

64、證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 　　主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道者外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。 　　3．保證期間與保證的訴訟時(shí)效 　　保證期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，是債權(quán)人向保證人行使追索權(quán)的期間。保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時(shí)效的中止、中斷和延長(zhǎng)。債權(quán)人沒有在保證期間主張權(quán)利的，保證人免除保證責(zé)任?！爸鲝垯?quán)利”的方式在一般保證中表現(xiàn)為對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，在連帶責(zé)任保證中表現(xiàn)為向保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任

65、。 　　當(dāng)事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為6個(gè)月。在連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；在一般保證場(chǎng)合，債權(quán)人應(yīng)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁。保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)住，直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。如果主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明時(shí)，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之次日計(jì)算。 　　在保證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。連帶保

66、證，從確定保證責(zé)任時(shí)起，開始起算保證的訴訟時(shí)效。一般保證，則在對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時(shí)效。保證的訴訟時(shí)效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2年。 　　一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。 　　最高額保證合同對(duì)保證期間沒有約定或者約定不明的，如合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個(gè)月；沒有約定的，保證期間為自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個(gè)月。保證人對(duì)于通知到達(dá)債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。 　　保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院木得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合《合同法》和《擔(dān)保法》有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院