股權(quán)代持法律效力分析

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股權(quán)代持法律效力分析 股權(quán)代持，或稱委托持股，是指實際出資人與名義出資人達成以下約定：名義出資人作為名義股東，在股東名冊等公司工商登記信息上出現(xiàn)，而實際上由實際出資人出資并享有投資權(quán)益。在現(xiàn)代社會，人們對商業(yè)交易的保密要求以及靈活安排的需求不斷上升。在此背景下，憑借其本身所特有的隱秘性和靈活性，股權(quán)代持已被廣泛應(yīng)用在商業(yè)交易行為中，例如，為規(guī)避公司股東人數(shù)上限而進行的職工持股會代持安排，為開展中國境內(nèi)有限責(zé)任公司員工虛擬期權(quán)計劃而由大股東代持員工股權(quán)的安排，在投融資交易中因商業(yè)考慮而進行的股權(quán)代持安排，等等。與此同時，由股權(quán)代持安排引起的糾紛和爭議也越來越頻繁。 下面通過一起投融資交易中股權(quán)代持安排引發(fā)的訴訟案件，對股權(quán)代持的法律效力問題加以分析梳理，并進一步探討有效降低或防范這一領(lǐng)域重大法律風(fēng)險的途徑和手段。　　 一、案情還原 在本案中，原告和被告均為自然人，第三人為一家中資有限責(zé)任公司。被告作為第三人的早期投資人，持有第三人的部分股權(quán)。原告獲悉第三人正準備開展新一輪融資，便與被告協(xié)商，希望能從被告處以較低價格受讓其持有的第三人部分股權(quán)。在此過程中，原告成為這部分受讓股權(quán)的實際出資人，但名義上它仍由被告持有。被告與原告協(xié)商后簽署的《代持協(xié)議》約定：被告將其持有第三人的部分股權(quán)以低于同期融資價格的價格轉(zhuǎn)讓給原告；在第三人的股權(quán)在公開市場流通前，由被告代原告持有該部分股權(quán)。 之后，由于經(jīng)營不善，第三人股權(quán)的估值大幅度降低。此時原告實際持有的第三人股權(quán)的市場價值已低于之前從被告處受讓股權(quán)時的價值，由此導(dǎo)致原告投資失利，該筆投資處于虧損狀態(tài)。于是，原告希望不再履行《代持協(xié)議》，并要求被告將之前從原告處收取的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部返還。這一要求遭到被告的拒絕，原告遂將被告起訴至法院，請求法院確認《代持協(xié)議》無效，并判令被告將其從原告處取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全額返還。 這份《代持協(xié)議》的法律效力究竟如何？是有效合同、可撤銷合同，還是效力待定合同？抑或根本就是無效合同？這是本案中雙方爭議的主要焦點，也是這一類股權(quán)代持協(xié)議法律關(guān)系中存在的普遍性問題?！　? 二、股權(quán)代持法律效力分析 1. 概述 股權(quán)代持安排的協(xié)議通常包含兩種民事法律行為：一是實際出資人和名義出資人關(guān)于委托持股的民事法律行為；二是實際出資人與名義出資人關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的民事法律行為（即名義出資人將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給實際出資人）。因此，要判斷股權(quán)代持安排的協(xié)議是否有效，需要分別分析委托持股和股權(quán)轉(zhuǎn)讓這兩個民事法律行為的法律效力。 《合同法》第52條列出了合同無效的五種情形：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 一般來說，股權(quán)代持安排的協(xié)議由實際出資人和名義出資人自愿簽署，屬于正常的商業(yè)交易行為，沒有損害國家利益和社會公共利益的行為，也不存在惡意串通損害第三人利益的情形。因此，正常的股權(quán)代持安排協(xié)議通常不存在《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的前四種情形。至于是否存在第五種情形，即違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則有著進一步討論分析的空間。在法律實務(wù)中，由于對“強制性規(guī)定”的解讀存在一定的不確定性，使得該條規(guī)定成為多數(shù)股權(quán)代持安排爭議的焦點之一。以下將主要從委托持股和股權(quán)轉(zhuǎn)讓這兩個法律行為是否違反法律、行政法規(guī)的“強制性規(guī)定”這一角度進行分析闡述?！　? 2. 委托持股行為的法律效力分析 在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱“《公司法解釋三》”）出臺之前，委托持股行為一直位于灰色地帶，無任何法律法規(guī)對其做出明確規(guī)定。而《公司法解釋三》第25條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第52條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效。這一規(guī)定正式肯定了委托持股的法律效力；同時，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬、股東名冊變更、股權(quán)處分等事項也進行了規(guī)定，這從側(cè)面認可了委托持股本身的合法性。 在投融資交易中，多數(shù)公司的最終目的是上市，公司如果希望在中國境內(nèi)資本市場公開發(fā)行股票，則需遵守中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下簡稱“《首發(fā)辦法》”）?！妒装l(fā)辦法》第13條要求，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。由于委托持股會影響發(fā)行人股權(quán)的清晰度，且存在潛在的股權(quán)糾紛風(fēng)險，所以從目前證監(jiān)會的監(jiān)管口徑看，委托持股是不允許的。據(jù)此，有人認為，由于委托持股違反《首發(fā)辦法》中的有關(guān)要求，會實質(zhì)阻礙公司上市，從而損害公司和公司中其他股東的利益，所以委托持股協(xié)議應(yīng)屬無效。 然而實際上，《證券法》《首發(fā)辦法》及其他與企業(yè)上市相關(guān)的法律和行政法規(guī)并沒有規(guī)定委托持股這一行為本身無效，監(jiān)管部門為確保股權(quán)清晰而適用的監(jiān)管審查口徑也只是要求公司對委托持股的行為進行清理，而并未否認委托持股本身的合法性?！　? 3. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律效力分析 很多情況下，實際出資人從已經(jīng)持有公司股權(quán)的股東處受讓部分股權(quán)，并由后者代其持有。出于這種股權(quán)代持安排，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不會進行工商變更登記。根據(jù)2006年版《公司法》第72條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。在實踐中，該類股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議往往并不向第三方披露，自然也就沒有履行《公司法》第72條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，即違反了《公司法》第72條的規(guī)定，從而使得該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律效力存在瑕疵。這個瑕疵是否會導(dǎo)致該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效呢？前文提及的案件中，原告恰恰就是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為違反《公司法》第72條的規(guī)定作為主張其無效的理由。 判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為以及股權(quán)代持安排的協(xié)議是否有效的關(guān)鍵在于，《公司法》第72條規(guī)定是否屬于《合同法》第52條中提及的“強制性規(guī)定”。 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》中的第14條規(guī)定，《合同法》第52條中提及的“強制性規(guī)定”是指“效力性強制性規(guī)定”，但該解釋并未對“效力性強制規(guī)定”做進一步說明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》則明確規(guī)定，“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定其效力?！辈⒅赋觯皬娭菩砸?guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效?！? 不難看出，“效力性強制性規(guī)定”的實質(zhì)特征是規(guī)范損害國家利益或社會公共利益的合同行為。具體而言，其規(guī)范的是法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的行為，或雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的行為。不屬于“效力性強制性規(guī)定”規(guī)范范圍的則由“管理性強制性規(guī)定”加以規(guī)范。對于“效力性強制性規(guī)定”適用范圍的限制，有利于實現(xiàn)維護《合同法》、鼓勵和保護交易等重要目的。 結(jié)合上述對“效力性強制性規(guī)定”的分析可見，違反《公司法》第72條規(guī)定的行為，僅僅損害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，并沒有損害國家利益或社會公共利益。因此，《公司法》第72條規(guī)定應(yīng)理解為“管理性強制性規(guī)定”，而非“效力性強制性規(guī)定”，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為及股權(quán)代持安排協(xié)議并不會因為違反《公司法》第72條規(guī)定而當(dāng)然無效。值得注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》明確規(guī)定，外商投資企業(yè)中的股權(quán)“轉(zhuǎn)讓方、受讓方以侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)為由請求認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持?！钡撘?guī)定僅適用于外商投資企業(yè)。當(dāng)然，這對于內(nèi)資企業(yè)具有一定的參考作用，也從一定程度上印證了《公司法》第72條規(guī)定不屬于“效力性強制性規(guī)定”的分析。 在司法實踐中，雖然各地人民法院通常不會將《公司法》第72條規(guī)定理解為“效力性強制性規(guī)定”，但對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于效力待定還是可撤銷仍存有一定爭議。例如，廣東省高級人民法院2012年在其官網(wǎng)發(fā)布的《民商事審判實踐中有關(guān)疑難法律問題的解答意見》中提出，未經(jīng)有限責(zé)任公司其他股東過半數(shù)同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般應(yīng)認定為效力待定的合同；根據(jù)2007年《陜西省高級人民法院民二庭關(guān)于公司糾紛、企業(yè)改制、不良資產(chǎn)處置及刑民交叉等民商事疑難問題的處理意見》，目前審判實踐中較為通行的觀點為：未經(jīng)有限責(zé)任公司其他股東過半數(shù)同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不屬于效力待定的合同，其效力始于成立之時。 前述案例涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不應(yīng)被認定為效力待定的合同，而應(yīng)屬于可撤銷的合同。一般來說，效力待定是因為合同當(dāng)事方主體資格、能力存在瑕疵，具體而言，《合同法》規(guī)定的無民事行為能力、限制民事行為能力、無代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止后以及無處分權(quán)人簽訂的合同為效力待定，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中的轉(zhuǎn)讓方和受讓方通常均不存在上述主體資格欠缺，唯一的瑕疵是未履行經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的程序，從而損害了第三方（即其他股東）的優(yōu)先購買權(quán)。因此，作為權(quán)利受損害方，其他股東可以請求撤銷轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但是在行使撤銷權(quán)之前，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是有效的。 三、結(jié)論及建議 綜上，就股權(quán)代持安排協(xié)議而言，如其中無其它違反強制性法律規(guī)定的條款，則其中的委托持股行為及股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為均不存在《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形，也非屬于效力待定，應(yīng)屬于有效。 該案判決書認為，委托持股行為系雙方真實意思表示，故而合法有效；《公司法》第72條之規(guī)定應(yīng)理解為“管理性強制性規(guī)定”，而非“效力性強制性規(guī)定”。根據(jù)該規(guī)定，其他股東如果認為被告轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為侵害了其優(yōu)先購買權(quán)，可以據(jù)此請求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而原告作為股權(quán)受讓方，并不能代替其他股東行使該權(quán)利。因此，《代持協(xié)議》應(yīng)認定為有效。 值得注意的是，雖然《代持協(xié)議》未被認定為無效，但如前文對違反《公司法》第72條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律效力的分析所述，如果其他股東主張該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為損害了其優(yōu)先購買權(quán)，則其可據(jù)此請求撤銷《代持協(xié)議》。因此，《代持協(xié)議》的效力狀態(tài)仍然存在不穩(wěn)定性。建議在實務(wù)操作中，應(yīng)根據(jù)具體情況采取相關(guān)技術(shù)措施，以彌補股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序上的瑕疵，從而補強《代持協(xié)議》的效力，以防范后續(xù)可能產(chǎn)生的風(fēng)險。