從檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)談?wù)剬?duì)職務(wù)犯罪的控制.doc

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工作報(bào)告/調(diào)研報(bào)告 從檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)談?wù)剬?duì)職務(wù)犯罪的控制 　　[關(guān) 鍵 詞]職務(wù)犯罪犯罪控制檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán) 近二十年來(lái)，我國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)和改革開(kāi)放事業(yè)取得了巨大成就。然而，伴隨著巨大的輝煌，～現(xiàn)象的黑影也在不斷擴(kuò)展，特別是職務(wù)犯罪呈蔓延之勢(shì)，已引起黨中央及社會(huì)各界的關(guān)注，采取了一系列打擊和預(yù)防職務(wù)犯罪的政策和措施，取得了一定的成效，但職務(wù)犯罪的勢(shì)頭似乎很難得到有效的遏制，并且呈現(xiàn)出很多新的特點(diǎn)。大案要案急劇增多，犯罪金額在幾十萬(wàn)元、幾百萬(wàn)元甚至上千萬(wàn)元的屢屢出現(xiàn)；位高權(quán)重的領(lǐng)導(dǎo)干部卷入職務(wù)犯罪的人數(shù)呈上升趨勢(shì)，在社會(huì)上造成極為惡劣的影響；有組織的團(tuán)伙作案日益增加，如湛江走私案、廈門走私案令人觸目驚心；企業(yè)中的～現(xiàn)象日益嚴(yán)重，部分國(guó)有企業(yè)陷入虧損的原因之一，就是某些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和其他經(jīng)營(yíng)管理人員對(duì)國(guó)有資產(chǎn)實(shí)施猖狂掠奪和恣意浪費(fèi)而造成的；利用高科技手段進(jìn)行的智能型犯罪使得職務(wù)犯罪更趨向復(fù)雜化。 面對(duì)如此嚴(yán)峻的形勢(shì)，黨和國(guó)家一直在尋找有效治理職務(wù)犯罪的良策，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，肩負(fù)著法律賦予的查辦職務(wù)犯罪的重大職責(zé)，如何有效地控制職務(wù)犯罪成為一個(gè)重要的課題，*擬從檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)這一角度針對(duì)職務(wù)犯罪的控制進(jìn)行一些探索，以期對(duì)職務(wù)犯罪治理的研究能有所裨益。 一、職務(wù)犯罪的控制 （一）、犯罪控制理論 1、犯罪控制的含義 迄今為止的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，犯罪是可以控制的，但無(wú)從消失，犯罪是社會(huì)矛盾的綜合反映，是社會(huì)的伴生物，社會(huì)的存在，必然導(dǎo)致犯罪的存在，要消滅犯罪，除非消滅社會(huì)。我們?cè)跓o(wú)法消滅犯罪的情況下，力爭(zhēng)控制犯罪也許是人類社會(huì)唯一的明智選擇。 犯罪控制是現(xiàn)實(shí)主義刑罰目的觀的體現(xiàn)?，F(xiàn)代犯罪學(xué)的發(fā)展就是理想主義刑罰目的觀與現(xiàn)實(shí)主義刑罰目的觀相互交織、彼此矛盾而后者逐漸上升、占據(jù)優(yōu)勢(shì)的過(guò)程，理想主義刑罰目的觀是把刑法本位作為對(duì)付犯罪的基本模式，這一犯罪對(duì)策經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐檢驗(yàn)，面對(duì)的治安形勢(shì)依然是：犯罪率增長(zhǎng)，案犯率上升。這自然引起人們的反思，同時(shí)使得現(xiàn)實(shí)主義刑罰目的觀逐漸占據(jù)了上風(fēng)。人們逐漸認(rèn)識(shí)到：犯罪控制機(jī)制不能只局限于刑罰范疇，因而產(chǎn)生了所謂的“非犯罪化”、“非刑罰化”政策，自由刑的替代措施，監(jiān)獄管理制度上出現(xiàn)的所謂開(kāi)放式監(jiān)獄等等，犯罪控制不再局限于刑罰。因此可以說(shuō)，犯罪控制這一概念正是現(xiàn)實(shí)主義刑罰目的觀在刑罰目的和犯罪對(duì)策上的折射，它是指為了適應(yīng)犯罪的基本規(guī)律，把犯罪遏制在一定范圍內(nèi)或一定程度上的方法和手段。 在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)刑法學(xué)界占優(yōu)勢(shì)地位的觀點(diǎn)是：凈化社會(huì)，減少犯罪，以致最終消滅犯罪，在這種背景下“犯罪控制”的提法和認(rèn)識(shí)都是根本不可能存在的。盡管在八十年代初，我國(guó)已經(jīng)提出了對(duì)青少年犯罪采取綜合治理的思想，但對(duì)成年人犯罪仍然相信只有“嚴(yán)打”才能實(shí)現(xiàn)治安狀況的“根本好轉(zhuǎn)”，然而鐵的事實(shí)是犯罪率居高不下，大案要案持續(xù)上升。由此，人們相應(yīng)理智地將消滅犯罪的提法逐漸調(diào)整為爭(zhēng)取治安狀況良好。這種變化反映了國(guó)家對(duì)犯罪基本規(guī)律的認(rèn)識(shí)的進(jìn)步，而對(duì)犯罪的科學(xué)認(rèn)識(shí)是制定正確的犯罪對(duì)策和進(jìn)行有效的工作的首要前提和重要保證。 2、犯罪控制的目標(biāo) 從理論上說(shuō)，犯罪控制的目標(biāo)是不使犯罪蔓延、泛濫而保持在正常度之內(nèi)。犯罪的正常度還不完全是指社會(huì)可容忍的犯罪率，因?yàn)榉缸锫手饕獌A向于犯罪的量上，而犯罪正常度應(yīng)該是在犯罪的質(zhì)和量上都有所反映，因而是指在具體時(shí)空背景下社會(huì)對(duì)犯罪的質(zhì)和量的可容忍的限度。客觀上應(yīng)該從社會(huì)生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展來(lái)考察犯罪的正常度問(wèn)題，因?yàn)榉缸镏哺谏鐣?huì)，也正由于此，衡量犯罪正常與否的標(biāo)準(zhǔn)本身就是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，包括民族傳統(tǒng)、文化觀念、歷史條件、社會(huì)背景、現(xiàn)實(shí)需要、主觀力量、心理承受能力等等因素互相作用形成的一個(gè)可以被社會(huì)廣泛接受的結(jié)論。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)存歷史階段只是被人們模糊的感知，尚無(wú)法被具體的量化?；诖?，我們認(rèn)為可以從更深的層次——效果層次上來(lái)考察犯罪控制的目標(biāo)。 犯罪控制最終極的目標(biāo)也可以說(shuō)是其最終要達(dá)到的效果應(yīng)該是最大限度地保障社會(huì)穩(wěn)定，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供一個(gè)良好的環(huán)境，因?yàn)樯a(chǎn)力發(fā)展是人類社會(huì)發(fā)展的根本動(dòng)力。在現(xiàn)階段的中國(guó)，犯罪問(wèn)題是復(fù)雜的，而且是處于不斷的變化之中，任何單獨(dú)的一個(gè)部門的力量、一種手段都不足以控制復(fù)雜的犯罪問(wèn)題。犯罪這種社會(huì)現(xiàn)象是主客觀原因相互影響、共同作用形成的“綜合征”，只能用綜合的手段加以控制。而中國(guó)當(dāng)前的第一要?jiǎng)?wù)就是發(fā)展，尤其是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，所有的工作都應(yīng)當(dāng)圍繞這個(gè)大局，因此控制犯罪的所有手段也應(yīng)該為這個(gè)大局服務(wù)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的長(zhǎng)治久安，為發(fā)展?fàn)I造穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境。 （二）、職務(wù)犯罪控制的現(xiàn)狀 職務(wù)犯罪是一種具有特定身份的人員實(shí)施的與自身職務(wù)相關(guān)的犯罪行為，其本質(zhì)是對(duì)權(quán)力的濫用和褻瀆，是權(quán)力運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生的權(quán)力異化和失控現(xiàn)象。在我國(guó)，職務(wù)犯罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利，濫用職權(quán)，不盡職責(zé)，侵害國(guó)家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)，致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失，依照法律規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為。職務(wù)犯罪的主要表現(xiàn)為貪污賄賂、挪用公款等經(jīng)濟(jì)犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪，是～現(xiàn)象最突出的表現(xiàn)形式。～與黨的性質(zhì)、宗旨不符，反～斗爭(zhēng)關(guān)系到我國(guó)改革開(kāi)放的成敗，關(guān)系到黨和國(guó)家的興衰命運(yùn)，是“關(guān)系黨和國(guó)家生死存亡的嚴(yán)峻斗爭(zhēng)”。 中國(guó)治理職務(wù)犯罪的戰(zhàn)略正在向縱深推進(jìn)，隨著工作進(jìn)展和斗爭(zhēng)不斷取得新的成果，治理的整體思路從標(biāo)本兼治、更多地注重治標(biāo)轉(zhuǎn)向標(biāo)本兼治、以治本為主，也即從以打擊為主轉(zhuǎn)向以預(yù)防為主。檢察機(jī)關(guān)作為查辦職務(wù)犯罪的職能部門，一方面加大了嚴(yán)懲貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪的工作力度，另一方面強(qiáng)調(diào)了預(yù)防職務(wù)犯罪是遏制～的治本之策，并把預(yù)防職務(wù)犯罪工作納入到各級(jí)檢察機(jī)關(guān)的重要業(yè)務(wù)工作中去，運(yùn)用檢察建議、辦案回訪、法律宣傳等手段，選擇適當(dāng)?shù)倪\(yùn)作方式，積極開(kāi)展具有檢察特色的特殊預(yù)防、個(gè)案預(yù)防、行業(yè)預(yù)防、隨案預(yù)防、社會(huì)預(yù)防等預(yù)防職務(wù)犯罪工作。同時(shí)在全社會(huì)建立起預(yù)防職務(wù)犯罪的網(wǎng)絡(luò)，動(dòng)員全社會(huì)的力量強(qiáng)化對(duì)權(quán)力的監(jiān)督，力圖從源頭上遏制職務(wù)犯罪。 這一預(yù)防為主、依法打擊的治理職務(wù)犯罪的理念，已經(jīng)貫徹到反～斗爭(zhēng)的各項(xiàng) 　　工作中去，并取得了一定的成效，但我們?nèi)匀粦?yīng)該看到要建立一個(gè)龐大、完善的預(yù)防職務(wù)犯罪的體系尚需時(shí)日，檢察機(jī)關(guān)除了運(yùn)用預(yù)防和打擊這兩個(gè)基本手段對(duì)職務(wù)犯罪進(jìn)行控制，應(yīng)該還可以嘗試從檢察權(quán)的其他方面研究對(duì)職務(wù)犯罪的控制。根據(jù)犯罪控制的理論，職務(wù)犯罪控制的目標(biāo)也應(yīng)當(dāng)是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，在預(yù)防和打擊職務(wù)犯罪的同時(shí)，也要注重職務(wù)犯罪控制的社會(huì)效果和經(jīng)濟(jì)效果，而檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)在一定程度上能達(dá)到這樣的效果。 二、檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán) （一）、檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)定義及概念： 檢察機(jī)關(guān)刑事自由裁量權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)在刑事法律適用過(guò)程中，在所適用的刑事法律規(guī)范內(nèi)容允許的范圍內(nèi)，根據(jù)自己認(rèn)為適宜與否而在可以采取的多種法律行為中作出相應(yīng)選擇的權(quán)力。我國(guó)法律所賦予的檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是通過(guò)檢察官在具體辦案運(yùn)用法律過(guò)程中體現(xiàn)出來(lái)，即根據(jù)事實(shí)和法律，裁量決定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刑事法律后果并采取相應(yīng)法律措施的權(quán)力。這種權(quán)力是我國(guó)憲法和刑事訴訟法所賦予的，該權(quán)力的運(yùn)用貫穿于刑事訴訟的整個(gè)過(guò)程。 檢察官的自由裁量權(quán)是檢察官具體在刑事案件立案、偵查、起訴、和執(zhí)行過(guò)程幾個(gè)階段中予以體現(xiàn)。依刑事訴訟的階段不同和國(guó)家刑事法律規(guī)定，這種刑事裁量權(quán)表現(xiàn)為：偵查立案裁量權(quán)、強(qiáng)制措施裁量權(quán)（批準(zhǔn)逮捕裁量權(quán)）、審查起訴不起訴裁量權(quán)、抗訴裁量權(quán)，（可以引入刑事訴訟法相關(guān)法律條文）這些自由裁量權(quán)的行使是以尊重當(dāng)前事實(shí)和法律為前提，而自由裁量中的自由僅僅是在一定限度內(nèi)的自由，應(yīng)受到特定條件的限制，逾越一些限制就意味著自由裁量權(quán)的濫用。 （二）、檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的特點(diǎn)及行使原則： 我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)有以下幾個(gè)特點(diǎn)： 1、自由裁量權(quán)具有程序權(quán)力屬性。 根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，縱觀刑事訴訟的各個(gè)階段，檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)是一種程序權(quán)力，但是這種程序權(quán)力如偵查立案裁量權(quán)、不起訴裁量權(quán)都有終止刑事訴訟程序的效力。這賦予了檢察機(jī)關(guān)較大的裁量權(quán)力。 2、自由裁量權(quán)具有使用上的靈活性。。 行使裁量權(quán)沒(méi)有人民法院那樣嚴(yán)格，既無(wú)須公開(kāi)審理也無(wú)須控辯雙方質(zhì)證，在刑事訴訟的多個(gè)環(huán)節(jié)都可以根據(jù)具體情況采取靈活的方式方法，及時(shí)處理發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題。 3、裁量權(quán)具有效力的可變性。 對(duì)辦理案件的認(rèn)識(shí)過(guò)程是一個(gè)逐漸深入的過(guò)程，可以通過(guò)合法的程序和有效的措施進(jìn)行變更，從這種意義上講，檢察機(jī)關(guān)行使的裁量權(quán)具有可變性，這種可變性也是認(rèn)識(shí)事物尊重客觀規(guī)律的表現(xiàn)。 4、裁量權(quán)的運(yùn)用具有相對(duì)廣泛性。 根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，人民法院的刑事裁量權(quán)只適用于案件審判階段，而檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)涉及到從刑事案件的立案、批準(zhǔn)逮捕（強(qiáng)制措施的適用）、審查起訴、審判監(jiān)督和執(zhí)行等刑事訴訟的全過(guò)程。檢察機(jī)關(guān)自己承辦的職務(wù)犯罪案件首先就需要進(jìn)行刑事裁量。根據(jù)以上闡述的檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)可以抑制和預(yù)防犯罪，產(chǎn)生好的社會(huì)效果和法律效果，運(yùn)用不當(dāng)極易激化社會(huì)矛盾，給權(quán)力濫用和～培育溫床。因此在我國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)明確一般指向性標(biāo)準(zhǔn)和原則，給社會(huì)公眾就具體問(wèn)題有一正確判斷和合理預(yù)期，避免給人以不公正和暗箱操作之感，從而達(dá)到教育、預(yù)防和抑制犯罪的目的，從社會(huì)綜合效果上達(dá)到控制犯罪的目標(biāo)。 筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則： 1、依法原則。檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行自由裁量須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，這是法制原則的基本要求。刑事訴訟活動(dòng)所遵循的基本法律主要是《刑法》和《刑事訴訟法》，法律有明確規(guī)定的，檢察機(jī)關(guān)依法行使法律賦予的權(quán)力就不應(yīng)有所懈怠，也不得超越法律的授權(quán)，濫用權(quán)力。 2、犯罪主、客觀要件考察評(píng)價(jià)原則。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)考察犯罪嫌疑人、被告人的年齡、職業(yè)、犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、社會(huì)危害后果以及犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)行使自由裁量權(quán)，體現(xiàn)人性化。 3、保護(hù)被害人原則。檢察機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)一定要事先充分考慮被害人的利益和意見(jiàn)。如果沒(méi)有被害人的理解和認(rèn)同，或者嚴(yán)重?fù)p害了被害人的利益這無(wú)疑會(huì)引起社會(huì)公眾誤解，破壞社會(huì)穩(wěn)定，同時(shí)也損害檢察機(jī)關(guān)司法活動(dòng)的權(quán)威性和公正性。 4、體現(xiàn)教育、挽救、感化犯罪人的原則。我國(guó)已加入世界～保護(hù)公約，檢察機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)在充分考慮社會(huì)利益的同時(shí)，必須考慮嫌疑人、被告人的合法利益，自由裁量權(quán)的行使不僅要體現(xiàn)我國(guó)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，也要體現(xiàn)刑罰個(gè)別化原則的法律思想，因此，檢察機(jī)關(guān)自由裁量的行使不僅要有利于教育、挽救、感化犯罪嫌疑人，使犯罪人悔過(guò)自新，回歸社會(huì)，從而化解矛盾，減少犯罪。而且也有利于合理有效地利用矛盾，進(jìn)一步分化瓦解和打擊其他犯罪人，從而達(dá)到控制犯罪的目的。 5、維護(hù)公共利益原則。檢察機(jī)關(guān)肩負(fù)著維護(hù)國(guó)家穩(wěn)定、打擊犯罪的職責(zé)，因此在自身承辦的職務(wù)犯罪案件和公安機(jī)關(guān)承辦的案件中，不但要嚴(yán)厲打擊犯罪，同時(shí)更需要維護(hù)社會(huì)公共利益和公共秩序。這要求檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事裁量，必須權(quán)衡利弊，從有利社會(huì)大局和公共利益中取舍。 各國(guó)制定刑法的目的都不只為了單純地打擊犯罪，其終極目的都是為了維護(hù)社會(huì)的正常秩序，有效地把犯罪控制在合理的度內(nèi)。賦予檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)和審判機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)都有其非?，F(xiàn)實(shí)的意義。作為大陸法系國(guó)家的日本，主要通過(guò)檢察機(jī)關(guān)起訴的裁量權(quán)的行使來(lái)體現(xiàn)對(duì)主體人的關(guān)懷和保護(hù)，從而達(dá)到抑制和控制犯罪的最終目的，這里的是否起訴的裁量權(quán)的行使事實(shí)上就起到了調(diào)解、緩和的作用；作為英美法系國(guó)家的美國(guó)，其檢察官也主要在三個(gè)方面行使自由裁量權(quán)：即決定起訴、決定撤訴和訴辯交易。美國(guó)80%的刑事案件都是通過(guò)訴辯交易終結(jié)，這樣既提高了訴訟效率，又緩解了激烈的社會(huì)矛盾。上述國(guó)家檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)的運(yùn)用都可以隨著國(guó)家現(xiàn)實(shí)形勢(shì)的變化，刑事法律政策的變化，做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以保證在不同時(shí)期、階段有所側(cè)重。如美國(guó)許多檢察官建立了只起訴某類案的特殊政策，在二十世紀(jì)六十年代，聯(lián)邦最高檢察院把注意力集中在種族歧視案件上；從1978年到二十世紀(jì)九十年代，聯(lián)邦檢察官又在全力剪除黑手黨，起訴了一大批黑手黨分子。 我們知道，法律的剛性規(guī)定不可能精密到任何一切可能出現(xiàn)的具體