完善我國網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護制度的思考WORD版

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..完 善 我 國 網(wǎng) 絡 知 識 產(chǎn) 權 保 護 制 度 的 思 考網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展及互聯(lián)網(wǎng)用戶的急劇增加，為網(wǎng)絡環(huán)境下的知識產(chǎn)權保護帶來了新的挑戰(zhàn)。如何完善我國網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法治體系以應對新的問題，成為理論界和司法實務界面臨的重大課題。一、網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的特征傳統(tǒng)知識產(chǎn)權具有專有性、地域性和時間性，網(wǎng)絡知識產(chǎn)權大體上也具有這三個特征，并表現(xiàn)出一些新的特征。1.知識產(chǎn)權的傳統(tǒng)特征在網(wǎng)絡領域的變化（1）專有性弱化。知識產(chǎn)權的專有性是指其獨占性、壟斷性，即對于某項知識產(chǎn)權，除權利人同意或法律規(guī)定外，權利人以外的任何人不得享有或使用該項權利。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的價值通過一定的物質載體得以體現(xiàn)，但網(wǎng)絡環(huán)境下知識產(chǎn)權的存儲載體數(shù)字化，這方便了知識產(chǎn)權的傳播，但也使第三方侵犯知識產(chǎn)權更加便利。一些人未經(jīng)權利人授權而下載、復制、傳播其知識產(chǎn)品，知識產(chǎn)權的專有性被大大削弱。（2）地域性模糊化。知識產(chǎn)權的地域性是指，除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定外，經(jīng)一國法律確認的某項知識產(chǎn)權只在該國范圍內(nèi)發(fā)生法律效力、受到保護。由于各國法律對知識產(chǎn)權保護的內(nèi)容和程度不盡相同，所以知識產(chǎn)權具有明顯的地域性特征。但是，隨著全球互聯(lián)趨勢的增強，越來越多的國家加入世界知識產(chǎn)權組織管理的《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》，或者簽訂世界貿(mào)易組織體系下的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》、地區(qū)性條約、雙邊協(xié)議等，對知識產(chǎn)權進行協(xié)同保護，使得知識產(chǎn)權的地域性越來越模糊。 （3）時間..性受影響。各國法律都規(guī)定了知識產(chǎn)權的保護期限，在保護期內(nèi)知識產(chǎn)權人享有專有權并以此盈利。但在網(wǎng)絡環(huán)境中，信息傳播速度加快、傳播范圍更廣，如果仍然采用傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護期限，就會出現(xiàn)某一技術已經(jīng)過時、被淘汰，其保護期限卻還未超出法律規(guī)定的情形。這不僅對知識產(chǎn)權權利人（或者擁有者）收回創(chuàng)作成本毫無益處，也會妨礙技術進步。2.網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的新特征（1）作品類型多樣化。根據(jù)我國《民法通則》第 5 章第 3 節(jié)關于知識產(chǎn)權類別的規(guī)定，主要類別包括著作權、專利權、商標權、發(fā)現(xiàn)權和其他科技成果。其主要作品類型也圍繞上述類別而產(chǎn)生，但是網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的作品類型更加復雜，在傳統(tǒng)作品類型的基礎上，還衍生出了電子出版物、多媒體作品、計算機軟件、網(wǎng)絡域名等新型作品。如在網(wǎng)絡環(huán)境下，創(chuàng)作者可以對電子文獻進行數(shù)字化匯編、加工，有的加上各種文字、圖片、聲音等信息，有的在數(shù)字傳播技術的基礎上開發(fā)出網(wǎng)絡游戲、計算機字庫等作品。（2）作品的技術性更強。網(wǎng)絡知識產(chǎn)品是借助于計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術而傳播的，其必然帶有計算機和互聯(lián)網(wǎng)的技術性特質，如涉及 P2P 技術、網(wǎng)絡定時播放技術、網(wǎng)絡快照服務技術等。對于此類技術，即使是行政執(zhí)法人員也未必能夠透徹認識。二、我國網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護面臨的困境1.法律規(guī)定不完善我國有《著作權法》《商標法》《專利法》《反不正當競爭法》等法律對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權予以保護，但對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權進行保護的法律規(guī)定較少且散見于..法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋中。立法滯后導致很多實踐問題無法有效解決。比如，經(jīng)營者銷售數(shù)據(jù)庫給企業(yè)、學校、圖書館等單位后，這些單位將數(shù)據(jù)庫放在內(nèi)部局域網(wǎng)中向用戶提供免費在線閱覽、下載或既閱覽又下載等服務，該行為是否構成對信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯？對此，尚無立法予以明確。另外，現(xiàn)有涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的法律規(guī)范比較龐雜，一些法條之間不協(xié)調、相沖突，給司法實務部門在適用法律時造成了困難。2.侵權責任追究難（1）主體身份確定難。一是權利主體確定難。一些人會用虛擬名稱或者匿名在網(wǎng)絡上發(fā)表作品，該作品借助于互聯(lián)網(wǎng)的開放性被完全或部分地復制、粘貼、改編后再次傳播，此類情況可能多次發(fā)生，最后已很難確定該作品最初的權利主體。另外，有的改編作品本身就具有一定的創(chuàng)造性，可能產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權，這加劇了從法律層面確定網(wǎng)絡知識產(chǎn)權主體的困難。二是侵權主體確定難。目前，網(wǎng)絡實名制還不完善，很多用戶在網(wǎng)絡上只留下虛擬名稱、虛假身份，發(fā)生網(wǎng)絡知識產(chǎn)權糾紛后，很難獲得侵權行為人的真實信息。在有多個侵權主體的情況下，若要一一查證其身份信息，工作難度更大。（2）侵權行為認定難。網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)了一些非常復雜的涉嫌侵犯知識產(chǎn)權的行為，囿于對新技術認知的局限性，這類行為的性質認定及其責任追究都面臨一定困難。這類行為主要有三種：一是涉嫌侵犯著作權的行為。比如，在“三網(wǎng)”（電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)）融合的背景下，網(wǎng)絡實時播放或定時轉播新聞事件、IPTV 電視回看服務、網(wǎng)絡播放設備在線播放影視作品、手機客戶端轉播影視作品等行為引發(fā)了許多知識產(chǎn)權糾紛，對于此類行為在相關糾紛中的作用及其性質、責任認定，需要進行事實層面、法律層面和技術層面的..準確分析，難度較大。二是涉嫌侵犯商標權的行為。比如，一些人選用他人商標作為搜索引擎在網(wǎng)路上進行關鍵詞推廣，有的在推廣鏈接中展示他人商標，有的在推廣鏈接中不展現(xiàn)他人商標，此類行為是否構成侵權？實踐中已有這方面的典型案例，理論界和實務部門對于是否存在侵權行為認識不一。三是涉嫌進行不正當競爭的行為。我國《反不正當競爭法》列舉了 11 種不正當競爭行為，但一些行為（如搜索引擎競價排名、安插“流氓軟件”等）具有明顯的不正當競爭傾向卻很難歸入這 11 個類型之中。（3）證據(jù)收集、保存難?；ヂ?lián)網(wǎng)的虛擬性導致網(wǎng)絡侵權行為的隱蔽性比較強，侵權信息很容易被刪除，在沒有及時予以公證和保存的情況下，原始證據(jù)很容易滅失。在侵權行為人眾多的情況下，通過其上網(wǎng)痕跡追蹤其所在地域，進而對散布在不同地域的侵權人進行調查取證，這也非常困難。（4）賠償數(shù)額難以準確計算。我國現(xiàn)有法律對侵犯知識產(chǎn)權的賠償標準作了規(guī)定，但該標準不能直接套用到網(wǎng)絡領域。比如，我國《著作權法》第 49條規(guī)定了侵犯著作權及相關權利的賠償標準，但侵犯網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的案件中，多數(shù)侵權人并不直接利用作品獲利，法院很難確定損害賠償數(shù)額。此外，由于網(wǎng)絡作品的統(tǒng)一定價機制缺失，所以很難確定涉案作品的市場價格，進而難以確定權利人的實際損失和侵權人的違法所得。三、國外網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護的典型實踐1.美國的相關實踐作為世界上知識產(chǎn)權保護制度最發(fā)達的國家，20 世紀 90 年代以來，美國立法、行政、司法機關不斷探索網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護之道，基本形成了一套較為..完整的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法治體系。1995 年，美國國家信息基礎設施小組在《知識產(chǎn)權和國家信息基礎設施》的報告中提出了通過修改完善現(xiàn)行法律而對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權加強保護的建議和具體措施。在此基礎上，1998 年美國出臺了《數(shù)字千年版權法》，規(guī)定未經(jīng)許可在互聯(lián)網(wǎng)上下載數(shù)字類產(chǎn)品屬于非法行為，并從民事和刑事兩個角度對侵害版權管理及相關技術措施的行為進行規(guī)制。2008年，美國出臺了《優(yōu)化知識產(chǎn)權資源與組織法案》，對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權違法行為強化民事責任的同時加大了刑事打擊力度。2011 年，美國出臺《禁止網(wǎng)絡盜版法案》《保護知識產(chǎn)權法案》，不僅降低了網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權行為的入罪門檻，還賦予政府管理部門更大的行政執(zhí)法權力。多年來，美國法院系統(tǒng)審理了一系列與網(wǎng)絡有關的知識產(chǎn)權案件，在強化互聯(lián)網(wǎng)領域知識產(chǎn)權保護的同時推進了相關成文法和判例法的完善。2.日本的相關實踐日本是僅次于美國的知識產(chǎn)權強國，近些年來不斷加強網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法治建設。日本于 1997 年、1999 年兩次修訂《 著作權法》，對網(wǎng)絡環(huán)境下的著作者權利、著作權傳播方式等作了重新規(guī)定，其中包含了世界知識產(chǎn)權組織版權條約的主要內(nèi)容。日本 2002 年發(fā)布的《知識產(chǎn)權戰(zhàn)略大綱》明確提出要提高網(wǎng)絡版權保護水平，同年出臺的《知識產(chǎn)權基本法》以法律的形式將知識產(chǎn)權保護從政府部門主管事務上升至國家性事務，并對在網(wǎng)絡上使用的外觀設計等規(guī)定了具體的保護措施。日本 2006 出臺的《 知識產(chǎn)權推進年度計劃》加強了網(wǎng)絡知識產(chǎn)權管理，嚴禁私營網(wǎng)站或個人利用互聯(lián)網(wǎng)傳播盜版產(chǎn)品。2008年，日本設立數(shù)字網(wǎng)絡時代知識產(chǎn)權專門調查委員會，監(jiān)督檢查該計劃的執(zhí)行情況。..3.歐盟的相關實踐20 世紀 80 年代，歐盟開始重視網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護。與美國盡量在已有法律制度中增加網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護內(nèi)容的做法不同，歐盟主要采取新增立法的方式。歐盟理事會 1996 年通過的 《關于數(shù)據(jù)庫法律保護指令》開以立法的形式對數(shù)據(jù)庫進行特殊保護之先河，要求歐盟成員國對數(shù)據(jù)庫提供版權和特別權的雙重保護；同年頒布的《信息社會著作權及相關權益綠皮書（增補）》對數(shù)字著作傳輸及再傳輸?shù)脑S可、授權行為進行了規(guī)制；2000 年通過的《電子商務指令》（第 2000／31／EC 號指令）對包括電子商務在內(nèi)的與信息社會服務有關的諸多法律問題進行了規(guī)制；2001 年通過的《信息社會著作權指令》（第 2001／29 ／EC 號指令）要求歐盟成員國確認權利人在網(wǎng)絡上公開傳播著作的專有權，并根據(jù)實際情況對本國著作權法律進行修正以應對信息技術沖擊。四、構建我國網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法治體系的建議上述國家和地區(qū)在網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護方面的實踐經(jīng)驗值得我國借鑒。當然，我們不能盲目照搬國外做法，要從我國經(jīng)濟社會發(fā)展狀況出發(fā)建設中國特色網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法治體系。1.構建網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法律體系（1）模式選擇。對于以何種模式構建我國網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法律體系，學界主要有兩種觀點：一種認為應當盡快出臺專門的“網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法”，對侵犯網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的行為方式、責任主體等作出統(tǒng)一規(guī)定；另一種認為網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護制度的內(nèi)容比較龐雜，在《著作權法》《商標法》《專利法》等法律法規(guī)中進行分散性規(guī)定比較合適。筆者認為，從長遠來看，我國需要出臺..專門的“網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法”，但目前進行專門立法的條件尚不成熟、準備工作尚不充分，現(xiàn)階段要立足于現(xiàn)行立法，借鑒域外經(jīng)驗，以完善《著作權法》《商標法》《專利法》等法律中有關網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的規(guī)定為主體，以出臺相關行政法規(guī)和司法解釋為補充，構建我國網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護法律體系。（2）具體路徑。第一，在《著作權法》修訂時借鑒美國《數(shù)字千年版權法》中的“權利不得濫用原則”，規(guī)定“通知—刪除”規(guī)則，限制不當使用網(wǎng)絡著作權的行為等。第二，在《商標法》修訂時吸收《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心域名爭議解決辦法》《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等部門規(guī)章和司法解釋的規(guī)定，完善有關網(wǎng)絡域名的法律規(guī)范。第三，對于搜索引擎競價排名等新型不正當競爭行為，可以考慮在《反不正當競爭法》中增添相應的規(guī)制措施。第四，對于不能融入傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法律體系的一些新型網(wǎng)絡知識產(chǎn)權，要在《著作權法》的原則性統(tǒng)領下另行立法規(guī)制。如對于信息網(wǎng)絡傳播權以及數(shù)據(jù)庫、計算機軟件、集成電路布圖設計等的知識產(chǎn)權，可以由國務院在總結實踐經(jīng)驗的基礎上制定相應的保護條例。第五，互聯(lián)網(wǎng)技術日新月異，侵犯網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的行為也日益繁雜，對于實踐中不斷出現(xiàn)的新問題，在不違背上位法的原則下，可以充分發(fā)揮司法解釋的靈活性優(yōu)勢，由司法實務部門進行規(guī)范。（3）制度體系。第一，完善“通知—刪除”規(guī)則。網(wǎng)絡服務提供者收到知識產(chǎn)權權利人發(fā)出的被侵權通知后，要及時發(fā)送給涉嫌侵權的網(wǎng)絡用戶，并限定其在規(guī)定時間內(nèi)提供申辯材料，逾期不提供時刪除其發(fā)布的知識產(chǎn)品；某一網(wǎng)絡行為是否侵犯知識產(chǎn)權的判斷難度較大且涉及重大商業(yè)利益時，網(wǎng)絡服務提供者可以要求權利人提供一定的擔保金額，權利人不提供時可以不采取刪..除措施。第二，強化證據(jù)保存制度。網(wǎng)絡服務提供者要利用現(xiàn)代科技對網(wǎng)絡平臺上發(fā)表的作品加上電子水印、數(shù)字簽名等，有針對性地對知識產(chǎn)權相關數(shù)據(jù)進行固定和保存。第三，構建合理的侵權賠償機制。對于多次侵犯網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的行為，可以設定懲罰性賠償機制。如規(guī)定每增加一次故意侵權行為，賠償數(shù)額增加一倍，最高賠償額為應賠償數(shù)額的十倍。這樣，既使侵權者不敢肆意而為，也能大大調動權利人維權的積極性。針對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權賠償數(shù)額難以計算的問題，可以設定酌定賠償機制，由法官參考網(wǎng)絡作品的類型、某項作品在網(wǎng)絡環(huán)境中的知名度、侵權人的過錯程度及侵權范圍、后果等因素，合理裁定賠償數(shù)額。2.加強網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護行政執(zhí)法及綜合治理政府有關部門要積極探索治理網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權行為的有效措施，以保護網(wǎng)絡著作權、商標權為重點，嚴厲查處違法違規(guī)互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及其經(jīng)營單位；要探索建立針對跨境電子商務中侵犯知識產(chǎn)權行為的追溯機制，重點打擊通過電子郵件、網(wǎng)購等渠道進口、出口假冒知識產(chǎn)權商品的行為；要加強網(wǎng)站備案、域名和 IP 地址管理等工作，暢通舉報、投訴渠道，同時督促、指導網(wǎng)絡服務提供者嚴格審核網(wǎng)站內(nèi)容，增強自律能力。政府相關職能部門要與司法部門和網(wǎng)絡平臺加強聯(lián)動，對侵犯網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的行為實現(xiàn)信息共享、聯(lián)合打擊。3.強化網(wǎng)絡知識產(chǎn)權司法保護首先，司法機關要認真梳理網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的法律適用問題，適時制定相關司法解釋，及時發(fā)布指導性案例、典型案例，統(tǒng)一裁判標準和尺度。其次，法院要協(xié)調公安、檢察機關做好網(wǎng)絡知識產(chǎn)權刑事案件的偵查和移送起訴工..作，構建符合實際情況的民事、行政、刑事“三審合一”審判模式。最后，法院系統(tǒng)要積極吸納兼具互聯(lián)網(wǎng)知識和知識產(chǎn)權法知識的人才，建立科學的法官培訓制度和地方知識產(chǎn)權法官聯(lián)席會議制度，加強國際交流與合作，著力培養(yǎng)一批業(yè)務能力強、法律素養(yǎng)高、具有國際化視野的處理網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的法官。4.增強公民的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護意識政府相關部門要利用政府門戶網(wǎng)站、“三微一端”以及重點新聞單位的網(wǎng)站等積極開展網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護宣傳，發(fā)布相關案例信息，讓網(wǎng)民了解、支持、參與網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護。網(wǎng)絡服務提供者要在網(wǎng)民上網(wǎng)注冊時特別提示其注意知識產(chǎn)權保護，對典型侵權案例進行公告?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)可以在網(wǎng)絡電視、視頻中植入保護網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的公益性廣告，在其職工培訓中設置知識產(chǎn)權法課程等。