《合同法總則》word版.doc

《《合同法總則》word版.doc》由會員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《《合同法總則》word版.doc（26頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

合同法總則 第一章：一般規(guī)定 第一條:為了保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。 這條我說會考，你信嗎？因為每部法律的第一條幾乎都是說的相應(yīng)的立法目的，說白了就是立這部法要干嘛？目的這個東西挺有意思，當(dāng)它在法理的角度上進行論證的時候其意義是非常重大的，但是當(dāng)它已經(jīng)被論證出來后，卻又變得顯而易見了，顯而易見的東西被考就是為了送分，過于顯而易見的東西被考，就好比你問你上大學(xué)的兒子1+1=？時，你兒子會當(dāng)你是白癡一樣，你愿意被他這么認為嗎？同理，出題的法學(xué)家們也不希望你這么看他們，處于必要的尊嚴，他們也不會考。但是，你不能否認，論證1+1為什么等于2時所付出的痛苦和艱難。 第二條:本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 這條就是“重點法條”了，它是對合同概念的規(guī)定。法邏輯學(xué)中，概念是反映對象本質(zhì)屬性的思維形式，有點抽象了，你只要記住，確定了一個概念就等于劃定了一個范圍，所以超出所劃的這個范圍，就不再是這個概念。要考查的思想素養(yǎng)就在這了。大方向上你要先確定：合同法里的合同是財產(chǎn)合同（包括物權(quán)合同和債權(quán)合同），其他的例如身份合同就不適用。細節(jié)上，再看看是否是平等主體了？具體是誰和什么事兒了？對不上，就是錯了。考過的相關(guān)真題有： 2002-3-14 、2002-3-33 、2000-3-17 第三條:合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。 這條肯定不用考，因為你不承認這條，整個民法部門都不用考了，強調(diào)當(dāng)事人法律地位的平等就是整個民法體系的立法精神之一，但是實際上，這個平等也只是形式上的平等，是法律推定的而已。張維迎有段話值得思考：“對于所有的法律來說，最嚴重的挑戰(zhàn)來自于執(zhí)法者的本身。法律面前人人平等，主要是約束執(zhí)法的人，如果撇開執(zhí)法者來談，無論從效率和公平的角度都是不對的。同樣的錯誤，二十板子，有人死，有人沒事，無法起到懲戒的作用。理論上講，身體好的人多打，不好的人少打；錢多多罰，錢少少罰，才比較合適。那么量刑的決定權(quán)交到了執(zhí)法者手中，就有可能導(dǎo)致腐敗。” 第四條:當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù). 自愿和平等是有聯(lián)系的，平等是自愿的前提，自愿又是平等的必然體現(xiàn)。更牛一點兒的國際術(shù)語叫做“意思自治”，老百姓講話：“有錢難買我愿意?！蹦敲此^深深的法學(xué)素養(yǎng)又是怎么體現(xiàn)出來的呢？就是你在適用這條的過程中，要時刻注意尊重當(dāng)事人的意思，例如這合同既可認定有效，又可認定無效的時候，你要看看當(dāng)事人的意思，而不是急于適用法律的補充規(guī)定。 第五條:當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù). 公平的本義就是公正合理，如果你看見“合同正義”不要緊張，基本上同一說法。但有三層意思： 1、現(xiàn)代民法基本上采取所謂主觀等值原則；我就是愿意出1000請你唱首歌，只要你也同意，則合同成立，法院它管不著。除非脅迫、欺詐或者乘人之危導(dǎo)致你主觀并不愿意，法律來調(diào)整。 2、意味著風(fēng)險的合理分配；買賣合同中，買賣標的物毀損滅失的風(fēng)險采取交付主義，便是公平合理的體現(xiàn)。 3、例如附隨義務(wù)的合理配置、損害賠償?shù)暮侠須w責(zé)、免責(zé)條款的法律規(guī)制等。 第六條:當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。 為何就稱這條為“帝王法則”了呢？因為它是道德準則的法律化，對法條的理解,一切與誠實信用違背的理解都是錯誤的，看見了吧，法學(xué)精神的運用。同時它也是司法適用的兜底條款,凡是法律沒有規(guī)定或者由漏洞的,可以利用誠實信用來彌補,實際上賦予法官自由裁量權(quán)和創(chuàng)造性司法活動。當(dāng)你在做論述題的時候知道怎么運用這一思想來分析案例了吧。記住一句話以提高法學(xué)素養(yǎng)吧：“法律應(yīng)以社會的理想，即以愛人如己，以達達人之人類最高思想為行為之準則；誠實信用原則之應(yīng)用，即是這種理想之表現(xiàn)?！薄顾防眨ǖ聡▽W(xué)家）。 第七條:當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德 ，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。 這條說了挺長一段，其實就是公序良俗原則。沒有用這么簡便的詞兒，是受蘇聯(lián)民事立法和理論影響的結(jié)果。既然立了就得用呀，怎么運用這條呢？其實就是為了因立法當(dāng)時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公共利益和道德秩序的行為，又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時，法院就可以直接適用該條判決該行為無效。 第八條 依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定 履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保護。 這條其實就是警告你一旦依法簽訂了合同就別亂來了，是有國家強制力在保護的，有種神圣不可侵犯的意思，當(dāng)然也要求你嚴守合同了。言而有信，言出必行，切記。 小結(jié)：這八條之所以會考第二條是因為它的區(qū)分度比較明顯，其它的算是精神，要貫穿整個卷子的試題當(dāng)中的，能領(lǐng)會精神，就是擁有了所謂的法學(xué)素養(yǎng)，說白了，你答題闡述了現(xiàn)象以后你還能找到根源理論和精神；沒素養(yǎng)的，就題答題就完事兒了。千萬不要過于緊張嚴肅。 歡迎光臨法專在線：http://www.lawexpert.cn/bbs/index.asp 第二章：合同的訂立 第九條 當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。 當(dāng)一個只有10歲的小朋友或者一個不能辨認自己行為的精神病人拿出幾十萬要跟你簽個合同做筆生意時，你不是不想掙這筆錢，但是還是有所顧及，因為你主觀就會覺得這樣的人做這么重要的事情，可信度不高，除非他們家大人或者監(jiān)護人來向你確定這個合同是真實有效的。 在法律上，你覺得這個可信度不高的根源就在于當(dāng)事人不具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力。7歲的小孩兒拿幾毛錢買塊糖或一根冰棍你是能理解的，也是允許的，非花個幾十萬買套商品房，你也迷糊，難道“年輕有為”就是這個意思嗎？所以請記住，簽什么樣的合同要看對方是什么樣的年齡，什么樣的精神狀態(tài)和什么樣的經(jīng)營范圍。 當(dāng)然，當(dāng)事人也可以依法委托代理人來和你簽訂合同的，這是正?，F(xiàn)象。 第十條 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 不是總能聽見這樣的說法嗎？——“白紙黑字，言之鑿鑿”“空口無憑，立字為據(jù)”！ 書面合同優(yōu)點：安全，容易作證；缺點：影響交易便捷，容易喪失商機。 口頭合同優(yōu)點：迅速、交易簡便、締約成本底；缺點：不易取證，不易分清是非。 所以在論述題中一旦涉及了有口頭合同，就一定要注意是否有了實際履行行為的問題。 第十一條 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真 、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 這條可考的關(guān)鍵點就在那個“數(shù)據(jù)電文”，為何它也是書面形式呢？實際上，電報、電傳和傳真總能產(chǎn)生一份書面的東西，而電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件只要需要也可以打印出來作為書面的證據(jù)?？歼^的相關(guān)真題有：2000-2-87。 第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： (一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；√ (二)標的；√ (標的可以是物、行為或者是智力成果。) (三)數(shù)量；√ (四)質(zhì)量； （檢驗標的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)優(yōu)劣的標志。） (五)價款或者報酬； (六)履行期限、地點和方式； (七)違約責(zé)任； (八)解決爭議的方法。 當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。（注：示范文本只起參考作用） 有沒有發(fā)現(xiàn)，只要具備了前三項，合同就可以簽訂了，其他的條款都可以在簽訂后進一步協(xié)商解決。要注意的是，合同的示范文本和格式合同是不同的，前者只是一種參考而已，后者是由合同中的一方當(dāng)事人提供或制作的。 還有就是在論述題中如果涉及“履行地點”的話，需要注意：首先，標的驗收地點確定了吧；其次，標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)也有了吧；最后，還可以確定運費由誰負擔(dān)，風(fēng)險由誰來扛的問題吧。做題時一定要細心。 第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。 這條沒啥可考的，但需要理解：合同訂立的完結(jié)，必是當(dāng)事人雙方意思表示一致的結(jié)果。你說“預(yù)約”算不算這個過程？算！預(yù)約是指約定將來訂立合同的合同，基于合同的自由原則，雙方也是有合意的。 第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定： (一)內(nèi)容具體確定； (二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 這條規(guī)定了要約的概念并表明了一項要約應(yīng)具備的條件?？偨Y(jié)一下就是：當(dāng)事人必須先特定下來吧，要約人必須有與他人簽訂合同的目的吧，內(nèi)容必須明確具體吧，一旦受要約人承諾了，那么要約人必受該意思表示約束了吧。實際上還應(yīng)該加一個條件，那就是要約總需到達另一方當(dāng)事人那吧。 加個相關(guān)學(xué)科知識：在國際貿(mào)易術(shù)語中，要約叫做“發(fā)盤”（offer）。 第十五條 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 這條以前考過，但是拿到今天再考，已經(jīng)毫無懸念可言，只要記住要約邀請并沒有賦予對方承諾權(quán)即可，反之就是要約。尤其在商業(yè)廣告中，其他的例如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等等，都屬類似情況。 加個相關(guān)學(xué)科知識：在國際貿(mào)易術(shù)語中，要約邀請叫做“詢盤”（inquiry） 考過的相關(guān)真題有：1997-3-10 、 1998-3-9 第十六條 要約到達受要約人時生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 本條已經(jīng)解釋得很清楚了，要注意的是，要約到達后，對方不收看的風(fēng)險應(yīng)該由對方自己承擔(dān)。 第十七條 要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。 撤回就意味著阻止要約的生效，注意電子郵件就不適合這條規(guī)定。 考過的相關(guān)真題有：2003-3-12、 2002-3-60 第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。 強調(diào)應(yīng)是在受要約人發(fā)出承諾通知“之前”到達，即使是“同時”也不能撤銷。 考過的相關(guān)真題有：2000-3-61 第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷： (一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； (二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。 直接看考過的相關(guān)真題：1999-3-41 。單純的記憶法條。 第二十條 有下列情形之一的，要約失效： (一)拒絕要約的通知到達要約人； (二)要約人依法撤銷要約； (三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； (四)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 失效即表示喪失了法律約束力，是對以上幾條的一個歸納總結(jié)。注意（四），實質(zhì)性的變更就是新要約了，不再是承諾。還有個情況值得思考：當(dāng)事人死亡或喪失能力時，要約的效力該如何？ 第二十一條 承諾是受要約人同意要約的意思表示。 注意承諾應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出。 在國際貿(mào)易術(shù)語上叫“接受”（acceptance）！ 第二十二條 承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 本條說了一個慣例和兩個例外，基本闡述得很清楚了。實際上隨著法條量的增加，你就會發(fā)現(xiàn)事實上有些法條是不需要再找什么方式來解釋了，直接看原文就已經(jīng)很清晰了，這一點今后各位在復(fù)習(xí)的時候一定要認真。 第二十三條 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達要約 要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達： (一) 要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外； (二) 要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達。 注意一下這個“合理期限”的確定：至少得留出受要約人的考慮時間和送要約與承諾的路途時間。 第二十四條 要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。 這條再用自己的話解釋就明顯畫蛇添足了。 第二十五條 承諾生效時合同成立。 對于不要式合同來說，一般雙方達成合意的時間即為合同成立的時間；但對于要式合同來說，有時候必需經(jīng)過批準方能成立，并只能以批準時間作為合同成立的時間，比如，購房過戶登記。已考過的題目：1998-3-6 第二十六條 承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。 本條是關(guān)于承諾生效時間的規(guī)定。 講個一般常識吧，到達主義一般為大陸法系采用的，而英美法系采用的是發(fā)信主義，就是承諾郵件發(fā)出時就成立了。《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》也采取了大陸法系的到達主義，這也是為什么我們總是強調(diào)，我們的合同法是很新的，是跟國際接軌的原因。已考過的題目：2000-3-16 第二十七條 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。 有發(fā)現(xiàn)嗎？這個實際上跟要約撤回的條件是一樣的。已考過的題目：1998-3-46 第二十八條 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。 新要約在國際貿(mào)易術(shù)語上叫“還盤”！ 但是注意一個條件，就是“超過承諾期限”，這只是“還盤”的一種情況而已。 第二十九條 受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。 兩個點：1、承諾的遲延是指未遲發(fā)卻遲到的承諾。2、除非要約人及時通知過。 第三十條 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。 1999-3-42將原文考了一遍，實踐結(jié)合的話，關(guān)鍵就是看是否有實質(zhì)性的變更。1000塊變1001塊就不算實質(zhì)性的變更，但是1000變2000了就比較明顯了，主要也看對方的反應(yīng)情況。 第三十一條 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。 和上一條結(jié)合起來一起看，理解效果更佳。 第三十二條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。 以前叫“畫押”！需要注意的是，如果有明確的授權(quán)，那么委托代理人可以在授權(quán)的權(quán)限范圍內(nèi)代替委托人簽名。 已考過的題目：1999-3-6 、1999-4-案例二 第三十三條 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。 確認書在性質(zhì)上屬于承諾了，是要求對要約作出明確的最終的承諾，所以合同在簽訂確認書時成立。 已考過的題目：1997-3-6 第三十四條 承諾生效的地點為合同成立的地點。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 合同成立的地點很重要，涉及發(fā)生合同糾紛時法院的案件管轄問題，尤其在涉外合同中，成立地點還可以作為適用何國法律的依據(jù)，會影響到權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)。當(dāng)然，當(dāng)事人自己也可以約定一個合同成立的地點。至于主營業(yè)地、經(jīng)常居住地的問題，各位在復(fù)習(xí)民法、民通是應(yīng)仔細看看。 第三十五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 只需注意，無論如何，所在地都應(yīng)以最后一個簽字或蓋章地為主。 第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方 已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 36、37結(jié)合起來講的原因是因為這兩條都體現(xiàn)了合同法的靈活性，而不再拘泥于形式，當(dāng)然都要以“接受”為成立標志，成立的地點也自然就應(yīng)為接受地了。 第三十八條 國家根據(jù)需要下達指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。 關(guān)于計劃合同的規(guī)定，例如軍品的研制和生產(chǎn)任務(wù)就不是由市場來調(diào)節(jié)決定的。 第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 首先要明確，格式條款最初是為了簡化合同訂立過程，提高交易效率而重復(fù)使用的合同。比如各位去買手機卡的時候簽的協(xié)議，商家不可能與成千上萬的消費者挨個談這個協(xié)議。但是，格式條款必須要遵循公平的原則，并且提供格式合同的一方當(dāng)事人應(yīng)將免責(zé)條款在合同中明顯標明出來以“提請對方注意”，如果對方當(dāng)事人要求，還要進行相應(yīng)的解釋。 第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效. 首先要知道，免責(zé)條款是法律允許存在的，只有當(dāng)其顯失公平的時候才無效，例如常見的“售出商品，概不退換”。本條包含的信息量是很豐富的，所以要結(jié)合第52、53條與三種情形一起記憶，實際解題中，只要抱住“公平原則”來分析還是比較容易的。在現(xiàn)實生活中，商家通常都是利用所謂的整個行業(yè)的行規(guī)來逃避義務(wù)，實在麻煩。 第四十一條 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 這條講的是格式條款的解釋原則，幾個點要記?。? 第一個點：法院或仲裁機構(gòu)能夠作出有權(quán)的合同解釋 第二個點：“通常理解”的意思是按社會一般觀點和一個正常人的思維（第三人）。例如：我與你為一個商品定好是價錢“100塊”，交付時，我卻要你100塊美元。在沒有特殊說明的情況下，100快應(yīng)該指的是100塊人民幣。 第三個點：在羅馬法中：“有疑義應(yīng)為表意者不利之解釋”。此原則就是為了限制格式條款提供人的優(yōu)勢地位，即應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 第四個點：非格式條款因為簽訂的時候雙方是有協(xié)商的，更反映當(dāng)事人的本意，所以要優(yōu)先考慮非格式條款。 考過的題目：2000-3-13 、 1999-3-7 第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： (一)假借訂立合同，惡意進行磋商； (二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況； (三)有其他違背誠實信用原則的行為。 本條是有關(guān)締約過失責(zé)任的規(guī)定。如果從法條進行詳細解釋，反而羅嗦了，03年針對這條連考了兩道題，但基本上采取的是實例向法條印證的形式，關(guān)鍵在于記憶。看看題目： 2003-3-3．甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這個合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何定性？ A.欺詐 B.以合法形式掩蓋非法目的 C.惡意磋商 D.正常的商業(yè)競爭 2003-3-5．甲欲購買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，甲同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金1000元?！?天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個說法是正確的？ A.甲有權(quán)要求乙返還2000元并賠償在買車過程中受到的損失 B.甲有權(quán)要求乙返還1000元并賠償在買車過程中受到的損失 C.甲只能要求乙賠償在磋商買車過程中受到的損失 D.甲有權(quán)要求乙承擔(dān)違約責(zé)任 第四十三條 當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 注意幾個術(shù)語或者說是關(guān)鍵詞：“保密義務(wù)”，“商業(yè)機密”，“先合同義務(wù)”，“締約過失”，“反不正當(dāng)競爭法”?？歼^的題目：2002-3-58 小結(jié)：如果你仔細觀察一下真題的考查時間，就會發(fā)現(xiàn)近兩年在這一章出題已經(jīng)不多了，換句話說，這章的花樣和懸念已經(jīng)被玩得爛熟了，你有已經(jīng)熟悉到這個程度嗎？吹吹預(yù)測05年即使再考這章的內(nèi)容也只會作為小知識點在個別題目中有選項了，但如果你仍然不熟的話，拿分還是有點難度的。另外還有一點大家在復(fù)習(xí)的時候要注意思考：如果從一部法的一開篇就全是考點的話，那得出多少題目才能滿足考試需要呢？后面的那些重點又該怎么辦呢？ 第三章 合同的效力 本章不過15條，但幾乎歷年的考試全部都有涉及，簡直就是“重點章”，而不僅僅是“重點法條”。 第四十四條 依法成立的合同，自成立時生效。 法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 注意第二款在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條的相關(guān)解釋。 另外需要分清：合同成立是解決合同是否存在的問題；合同生效是解決合同效力的問題。雖然大部分合同是成立時及生效，但有些合同需經(jīng)批準、登記后才能生效。比如房產(chǎn)過戶、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同等等。2000-2-45、1999-2-42考查過。 第四十五條 當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。 當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。 第四十六條 當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。 45、46結(jié)合一起講。牢記：條件有可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；而期限必然屆至。已發(fā)生的事實是不可以作為條件的?！捌谙迣弥痢笔侵甘计诘牡絹?，“期限屆滿”是指終期的到來。主觀惡意促成條件的成立或者不成立都是無效的。2003-3-81 考過。 第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。 相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 注意法條中的幾個關(guān)鍵點：“追認有效”，“純獲利益”，“催告”，“1個月”，默示即拒絕，善意相對人的明示撤消權(quán)。其實實際答題的時候，切記先找“效力待定”的選項。 第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 該如何看法條，很多朋友總指望通過所謂的串講和名家的指點似乎才記得住，而脫離了自身的閱讀和理解，本條就是典型情況，我們自己嘗試總結(jié)出至少五個意思吧： 第一個意思：無權(quán)代理的三種情況——無代理權(quán)；超越代理權(quán)；代理權(quán)終止。 第二個意思：效力待定；被代理人追認就承擔(dān)，不追認就由行為人承擔(dān)。 第三個意思：催告期為一個月 第四個意思：被代理人沉默就意味著拒絕追認 第五個意思：善意相對人有撤銷權(quán)但需明示該權(quán)利。 實際上，關(guān)于代理的問題，民法、民通上闡述得更詳細。歸納好這個幾個意思后，做題就基本沒問題了，如果在做題拿不準，那還是你沒總結(jié)好。 考過的真題有：2003-3-6、2002-3-55、2000-2-42、1999-3-49 第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 這條說的是表見代理的問題。2004-3-3考了這個知識點，設(shè)立這種制度的目的是為了保護無過失的善意相對人的信賴利益和交易的安全。2003-3-85、2002-3-13也考過。 第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 這條不難理解，只要相對人是善意的不知情的，那么代表行為就是有效的。1999-4-案例三。 第五十一條 無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。 注意“處分他人財產(chǎn)”，包括財產(chǎn)的贈與、轉(zhuǎn)讓、出租與設(shè)定抵押，需要注意的是對于共有人來講，也只能依法處分自己應(yīng)有的份額，擅自處分整個共有財產(chǎn)也是無效的。當(dāng)然在經(jīng)追認和無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，還是有效的。實際上本條的難度不大，但是歷年基本都有所涉及，算得上是重點中的重點了?？歼^的真題有： 2004-4-案例一、2002-4-案例四、2002-3-2、2000-3-84、1999-4-案例四 第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： (一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； (二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； (三)以合法形式掩蓋非法目的； (四)損害社會公共利益； (五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 第五十四條 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或 者撤銷： (一)因重大誤解訂立的； (二)在訂立合同時顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損 害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。 當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。 52、54條建議合并一起復(fù)習(xí)，你會發(fā)現(xiàn)合同變更和撤銷的事由明顯輕于合同無效的事由，總結(jié)歸納以下幾點： 1、合同可變更或撤銷的五種情況：重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危。 2、倘若欺詐、脅迫危害的是國家的利益，那合同就無效了。52條的五項事由要牢記。 3、注意國有企業(yè)與國家在民法上主體是不同的。 4、52（五）《在最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條有進一步解釋。 5、求變更就絕不撤銷，尊重當(dāng)事人的意愿，做題時要注意。 考過的真題有：2003-3-7、2002-3-32、2002-3-6、2000-3-22、1999-3-50 第五十三條 合同中的下列免責(zé)條款無效： (一)造成對方人身傷害的； (二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 我們曾在格式條款中提到過免責(zé)條款，它是指當(dāng)事人約定免除或限制其未來責(zé)任的條款，所以法律是允許存在的，但是免責(zé)條款必須在提出時就要明示，不允許默示甚至推定。只有涉及人身權(quán)和“重大”過失的時候才無效。 第五十五條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： (一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； (二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 你有一年的時間你不使，作廢；你明確表示放棄或者繼續(xù)履行，也消滅。 注意司法解釋的第8條，除斥一年為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。 第五十六條 無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 記住“自始無效當(dāng)然無效”這句話；假如是部分無效，比如定金超過總額20%了，超出的部分算作無效就行了。 第五十七條 合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。 這條具有相對獨立性。說白了，合同無效、被撤銷或者終止并不當(dāng)然導(dǎo)致解決爭議方法的條款的相應(yīng)改變。不過，你要在合同中將訴訟這種解決爭議的方法給排除了，就是無效的了。 第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還 ；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 法律后果兩個：返還財產(chǎn)和賠償損失，實際返還情況與各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，可以依題目酌情處理。 第五十九條 當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。 這條我覺得最有想象力，還記得那句“吃了我多少就給我吐出來多少”了嗎？應(yīng)該理解了吧。 歡迎光臨法專在線：http://www.lawexpert.cn/bbs/index.asp 第四章 合同的履行 合同的履行是整個合同法律制度的核心，無論訂立、生效，還是擔(dān)保包括違約責(zé)任的規(guī)定，究其實質(zhì)，都是為了確保生效的合同被切實履行，合同履行是一切合同法律制度的歸宿或延伸。 第六十條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 本條是合同全面履行的原則，所說的“全面”，各位可以回頭看看第12條。至于“通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”為附隨義務(wù)，另外還有提供必要條件和防止損失擴大。關(guān)于防止損失擴大的義務(wù)，大家可以看看《民通》第114條的相關(guān)規(guī)定。 第六十一條 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 將本條結(jié)合第12條的講解，注意所根據(jù)的方法和原則是：1、補充協(xié)議；2、按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣填補漏洞。 第六十二條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： (一)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行為標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 (二)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府 定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。 (三)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 (四)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準備時間。 (五)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 (六)履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。 本條與上一條有個順序關(guān)系，要注意。2003-3-58考過該條的（三）。 實際上考的就是誰讀得細，記得牢。 第六十三條 執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。 知識點1：假如A與B按政府定價1000簽訂了合同，那在“交付期限”內(nèi)，政府定價如果降到900，那么在交付時就按照900計價。 知識點2：以原價格為基礎(chǔ)，記?。骸坝馄诮桓渡蛔?，降跟走；逾期提取，升跟走，降不變?！?997-3-42考過此內(nèi)容。 第六十四條 當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 本條體現(xiàn)了合同的相對性。例如：乙欠甲100塊，約好乙還丙即可，如不還加罰50，結(jié)果乙未履行，則乙應(yīng)還甲150，而不是給丙。本條看似簡單，實際有很多注意事項： 1、第三人雖不是當(dāng)事人，但此合同可稱為“為第三人利益訂立的合同”。 2、此種合同必須由甲（債權(quán)人）征得乙（債務(wù)人）的同意，而不論丙（第三人）的態(tài)度。 3、債務(wù)人必須向合同指定的第三人履行，否則不生效力。 4、乙原則上不能向丙履行時故意增加難度，比如運貨費用的增加，應(yīng)由甲來承擔(dān)，除非丙自愿承擔(dān)。 5、丙可以代甲向乙請求履行。 發(fā)現(xiàn)了吧，理論一句話，實踐處處是陷阱，所以在看法條是一定要多動腦筋去想甚至試圖找漏洞。1999-4-案例二考過該條知識。 第六十五條 當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 乙欠甲100塊，約定如不還加罰50，并約定丙替乙還，丙沒履行，則應(yīng)由乙還甲150。 本條是合同履行中“親自履行原則”的一個例外，但仍需知道： 1、丙也不屬于合同當(dāng)事人。 2、乙想要丙還，必須經(jīng)過甲的同意，當(dāng)然也要經(jīng)過丙的同意。 3、丙還甲時不得損害甲的利益 4、在有約定的情況下，甲應(yīng)接受丙的履行，否則甲對乙構(gòu)成違約。 曾考過的真題：2004-3-12、2002-4-案例四、1999-3-9 第六十六條 當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 本條講的是同時履行和同時履行抗辯權(quán)的問題。一句話概括：“一手交錢，一手交貨！”古老樸素的公平原則。 第六十七條 當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后 履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 66條強調(diào)的是“同時”，那么本條強調(diào)的是“異時”，有了先后的順序，應(yīng)了解： 1、咱倆說好5號你給我錢，我10號給你貨，結(jié)果你5號沒給我錢，10號卻向我要貨，我憑啥給你呀？那么我行使的就是“先履行抗辯權(quán)”，該權(quán)利是我這個后履行義務(wù)人所有的，切記。 2、先履行抗辯權(quán)針對的行為：不履行；遲延履行；瑕疵履行。 3、《擔(dān)保法》第20條，保證人對主合同債務(wù)人也可行使此權(quán)利。 第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之 一的，可以中止履行： (一)經(jīng)營狀況嚴重惡化； (二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； (三)喪失商業(yè)信譽； (四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 第六十九條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。 我和你簽訂了一份合同，約定履行順序我先你后，突然有一天我及時通知你：“小樣兒，我不信你有本事能繼續(xù)履行合同了，我有證據(jù)。要么你找個保人，要么你推翻我的證據(jù)，否則我就中止履行甚至解除合同了?！庇纱丝芍? 1、我說的那個證據(jù)就是68條規(guī)定的四種情形，這個舉證責(zé)任由我來負。 2、我這個先履行義務(wù)人享有的權(quán)利就是“不安抗辯權(quán)”。 3、當(dāng)然，如果我沒有確切證據(jù)就中止履行的話，我要承擔(dān)違約責(zé)任。 4、我問你，一個人出車禍了，需送到醫(yī)院緊急搶救，醫(yī)院能否以68條的情形（四）拒絕救治呢？ 歷年考過的真題有：2002-4-案例五、1999-4-案例三、1997-3-11 第七十條 債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標的物提存。 一句話，一旦債權(quán)人“有事”，債務(wù)人應(yīng)馬上中止履行或提存，以保護自己的利益。實際上關(guān)于本條，更多的是對一些術(shù)語的了解： 1、“分立”——一個法人分裂成為兩個以上法人的法律行為。又分兩種情形： ⑴創(chuàng)設(shè)式分立：A分為B與C，A消滅 ⑵存續(xù)式分立：A分出B與C，ABC均獨立存在 2、“合并”——即兩個以上的法人，無需清算，而歸為一個法人的法律行為。 ⑴創(chuàng)設(shè)式合并：B與C合并為A，BC消滅。（A為新創(chuàng)設(shè)的法人） ⑵吸收式合并：B與C分別被A吸收合并。（A為本已存在的法人） 3、“提存”——是因債務(wù)人的原因無法向其交付標的物時，債務(wù)人將該標的物交給公證機關(guān)保存以消滅合同的制度。 通過本條，你可以很好的體會一下法條與教材的區(qū)別，有助于復(fù)習(xí)。 第七十一條 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。 債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。 2003-3-49考過，這條無需講解，但是要與第208條關(guān)于提前還款的問題結(jié)合起來看。 第七十二條 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。 本條還是要以債權(quán)人的利益為判斷標準。 “部分履行”的標的物是可分的，而且分開也不影響其性質(zhì)與作用。 第七十三條 因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。 舉個例子：比如吹吹欠你100塊，法專又欠吹吹100塊，兩邊都到期后，吹吹不還你錢，那么你就可以請求法院裁判由你以你的名義代位行使吹吹的債權(quán)，想法專要這100塊。 實際上，這條可以很好的利用于咱們國家企業(yè)多年的“三角債”問題。 2004-4-案例一、2003-3-93考過。 本條要結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》：四、代位權(quán) 第十一條 債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法； （二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害； （三）債務(wù)人的債權(quán)已到期； （四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。2000-4-六 第十二條 合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。 第十三條 合同法第七十三條規(guī)定的"債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的"，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。 次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。 第十四條 債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。 第十五條 債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。 受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。 第十六條 債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院年起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。 兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。 第十七條 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。2003-3-95 第十八條 在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。 債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。2004-3-39 第十九條 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。 第二十條 債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 第二十一條 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。2003-3-97 第二十二條 債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告之其向有管轄權(quán)的人民法院起訴。 債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。 第七十四條 因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。 注意：代位權(quán)針對的是債務(wù)人“怠于行使”的消極行為；撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人“主觀惡意”的積極行為。另外買受人必須也是“故意”?？歼^的真題： 2004-4-案例一、2004-3-52、2002-3-36、2000-3-56、1999-3-45 本條要結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》：五、撤銷權(quán) 第二十三條 債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。 第二十四條 債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。 第二十五條 債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。 兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標的提起撤銷訴訟的，人民法院可以合并審理。 第二十六條 債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。 第七十五條 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 注意：代位權(quán)受訴訟時效限制；撤銷權(quán)受除斥期間限制。結(jié)合司法解釋第八條。 第七十六條 合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。 明顯有點“跑得了和尚跑不了廟”的意思。 歡迎光臨法專在線：http://www.lawexpert.cn/bbs/index.asp 第五章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 第七十七條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。 法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 1、本章中合同的變更僅指合同的內(nèi)容變化，不包括合同主體的變化。 2、雙方存在有效的合同關(guān)系。 3、雙方需協(xié)商一致。 4、必須遵守法定形式。 5、必須有合同內(nèi)容的變化。 第七十八條 當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。 1、合同的變更是合同內(nèi)容的局部變化，不是全部內(nèi)容的變更。 2、合同的變更是指非實質(zhì)性合同條款的變更，這些條款不會導(dǎo)致原合同的消滅和新合同的產(chǎn)生。 3、合同標的種類的變更屬實質(zhì)性變更；標的物的數(shù)量、價款、履行期限、履行地點都是非實質(zhì)性條款。 第七十九條 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外； (一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； (二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓； (三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。 1、術(shù)語：原債權(quán)人稱為“讓與人”；新債權(quán)人稱為“受讓人”。 2、“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”：例如因擔(dān)保而產(chǎn)生的權(quán)利，從權(quán)利不得與主權(quán)利相分離而單獨存在。又比如，你和法專約定好由他來給你上課，結(jié)果他讓吹吹替他來的，這也是不可以的，因為特定的人變了，合同的性質(zhì)也變了。還有就是例如雇傭、代培、租賃等根據(jù)個人信任關(guān)系而必須由特定人受領(lǐng)的債權(quán)。 3、“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”：比如撫養(yǎng)費請求權(quán)（特定身份為基礎(chǔ)的債權(quán)）；比如撫恤金、退休金、勞保金（公法上的債權(quán)）；還比如因身體健康、名譽受損而產(chǎn)生的賠償金等等。 第八十條 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。 知識點1：通知即生效。注意有擔(dān)保的，對保證人也要通知。 知識點2：特別注意：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。 比如吹吹將自己的100塊債權(quán)轉(zhuǎn)讓給隨想，通知了sky以后，又向sky主張履行，那么sky有權(quán)對我主張我已經(jīng)沒有這個權(quán)利了，它消滅了。除非隨想同意。 2004-3-55考了這條也考了抵銷權(quán)的問題。2002-3-44、1999-3-46、1997-3-3 第八十一條 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。 一句話，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時從權(quán)利轉(zhuǎn)移。去看《擔(dān)保法》第22條：保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。1999-3-46考過。 第八十二條 債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。 本條設(shè)置的目的是為了保護債務(wù)人不因合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓而處于不利的地位。 比如，吹吹欠隨想5萬元電視機貨款，隨想通知吹吹該債權(quán)給了法專，讓我向法專履行，法專向我主張債權(quán)，我可以以電視機質(zhì)量存在問題為理由將法專拒絕。 結(jié)合司法解釋第27條復(fù)習(xí)。 第八十三條 債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。 來個小案例：法專對吹吹有100元書款的債權(quán)，法專將此債權(quán)轉(zhuǎn)讓給sky，并通知了我，sky樂呵呵的找我要，我就通知sky說，法專還欠我100塊盒飯錢呢，現(xiàn)在通知你抵銷了，于是sky就可以回去了。他開不開心就不是本條要考慮的了。 第八十四條 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。 本條主要是為了保護債權(quán)人的利益，所以必須經(jīng)債權(quán)人的同意，而且債務(wù)的全部或部分轉(zhuǎn)移，有擔(dān)保的，也要取得保證人的同意，否則，保證人全部或部分免責(zé)。 第八十五條 債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。 本條是為了保護新債務(wù)人的利益而設(shè)置。例如：原債務(wù)人的抵銷權(quán)是可以轉(zhuǎn)移到新債務(wù)人這的。結(jié)合司法解釋第28條復(fù)習(xí)一下。 第八十六條 債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。 來了解一下例外的情況： 1、債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。例如以原債務(wù)人勞務(wù)充抵主債務(wù)的利息。 2、擔(dān)保的從債務(wù)的轉(zhuǎn)移，必須經(jīng)保證人同意才生法律效力?！稉?dān)保法》第23條：保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 第八十七條 法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 看一下即可。 第八十八條 當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。 專業(yè)術(shù)語叫“債權(quán)債務(wù)的概況轉(zhuǎn)讓”。首先，對方要同意；其次，第三人完全取代了讓與人的地位。結(jié)合司法解釋第29條復(fù)習(xí)。 第八十九條 權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)